Fonte: Allonsanfan
CORTE INTERAMERICANA E LEI DA ANISTIA
"A regulamentação atual dos direitos humanos não se baseia na posição soberana dos Estados, mas na pessoa enquanto titular, por sua tal condição, dos direitos essenciais que não podem ser desconhecidos com base no exercício do poder constituinte, nem originário, nem derivado" (Corte Suprema do Uruguai)
As flores olhando a cena, não compreendiam
Indagavam dos pássaros, que emudeciam
As janelas das casas, mal podiam ver
- no que não viam
As pedras, no entanto,
Gravavam os nomes dos fantasmas,
Pois sabiam que quando chegasse a hora
Por serem pedras, falariam.
(Affonso Romano de Sant’Anna - Os Desaparecidos)
A decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu a invalidade da chamada Lei da Anistia quando estendida aos responsáveis pelos crimes praticados por agentes da repressão no período da ditadura militar. O Supremo Tribunal Federal, na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental no. 153, declarou que era válida, mesmo abrangendo crimes contra a humanidade de responsabilidade do Estado (com dois votos vencidos). Tem-se uma antinomia, um conflito de normas. Recentemente, juristas, defensores dos direitos humanos, entidades, vítimas e parentes de vítimas subscreveram uma Carta aos Três Poderes pedindo o cumprimento da decisão da Corte Interamericana. Deve-se esclarecer à sociedade qual a solução jurídica para o conflito porque imediatamente após a decisão da Corte Interamericana, o Ministro César Peluso declarou ao jornal “O Estado de São Paulo”: “a eficácia [da decisão da Corte] se dá no campo da convencionalidade. Não revoga, não anula e não cassa a decisão do Supremo”.
A frase, dita pelo presidente da mais alta corte de justiça do país, proporcionou um reforço para os que defendem a não punição dos crimes contra a Humanidade cometidos no período do regime militar. Abriu como que uma zona de alívio para eles, dando-lhes o conforto – apenas aparente - da segurança e técnica jurídicas e do Estado de Direito. Nós outros, que defendemos a apuração, repousamos agora à margem do do Direito, esmagados pela suposta racionalidade jurídica expressa por quem é nada mais nada menos do que presidente do STF. Permaneceríamos então repetindo argumentos esvaziados, retóricos, insistindo em controvérsias históricas superadas e apelos vãos, em divergência meramente política com os que defendem a “reconciliação nacional” ou a versão do “grande acordo” de 1979 que teria respaldado a Lei da Anistia. O Ministro transmitiu ao país a ideia de que o procedimento jurídico encerrou-se e o regime democrático- constitucional deu a última palavra. Nada a fazer.
Falso. A afirmação do Ministro está errada. Simplesmente errada. Deve-se ao peso de certa estrutura de poder da ditadura ainda atuando na democracia brasileira. Chile, Argentina e Uruguai foram eficazes na liquidação de suas ditaduras. Nós ainda vivemos sob resquícios do violento regime repressivo de 1964-1985, e sob o efeito de conceitos jurídicos deformados e manipulados.
Esclareça-se antes de mais nada o que significa tecnicamente convencionalidade, expressão referida pelo Ministro naquela frase “a eficácia se dá no campo da convencionalidade”, querendo dizer que o julgado do STF prevalecerá e que a decisão da Corte não tem qualquer eficácia diante dela.
O ministro parece ter recorrido a um truque semântico: confundir o sentido técnico-jurídico e um sentido genérico da palavra. Neste último caso, a expressão denota uma ideia de quase arbítrio frente a um dispositivo ou regra qualquer, sem força vinculante. Mas convencionalidade no plano do Direito Internacional tem um sentido técnico específico: é o modo de criação de normas jurídicas vinculantes. Não há uma autoridade central no concerto das nações com as funções do Estado moderno. O fenômeno normativo torna-se vinculante por acordo entre os Estados. O fundamento dessa vinculação é o princípio pacta sunt servanda. O pactuado deve ser cumprido. Como há vinculação, o não cumprimento caracteriza ato ilícito. Estamos longe, portanto, daquela atmosfera de mero arbítrio que a frase do Ministro tenta invocar. Além da convencionalidade, há o fenômeno das normas imperativas de Direito Internacional. A doutrina já havia estabelecido esse conceito para o Direito Internacional mesmo antes da II Guerra, mas então controvertidamente. Agora está declarado na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, do qual o Brasil é parte desde 2009. Normas imperativas correspondem ao conceito de cogência, nos termos da distinção – pertencente ao campo da Teoria Geral do Direito - entre jus cogens e jus dispositivum. Este tem como objeto norma cuja efetividade está condicionada à vontade dos sujeitos da relação jurídica. Direitos patrimoniais, em regra, são regulados por direito dispositivo. Se uma multa contratual entre sujeitos privados está fixada em 10%, mas o credor resolve que recebe 5%, ou resolve que recebe nada, sua vontade é soberana e a norma somente opera pela sua vontade. Mas o direito cogente – “normas de ordem pública” - não admite a vontade das partes para sua aplicação. Assim, o Código Civil proíbe negociar herança de pessoa viva, mesmo com o consentimento da pessoa. Isto é norma cogente, como também qualquer uma que verse sobre tributos. A vontade do agente estatal e do contribuinte são indiferentes. Além do fenômeno da convencionalidade, sustentado logicamente pelo princípio pacta sunt servanda, há, portanto, normas de Direito Internacional que tem a característica da cogência, e contemporaneamente se reconhece que normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos são assim. Derivadas dos costumes e de outras fontes formais do Direito, independem, para sua eficácia, da vontade dos sujeitos envolvidos numa relação jurídica. A racionalidade disto é clara: como poderia a proteção da vida e dos direitos básicos da pessoa humana depender de um ato de vontade, em qualquer plano do fenômeno jurídico?
O marco dessa construção foi Nuremberg. Dirigentes de um Estado soberano foram julgados por uma corte internacional. Para isto contribuíram não só normas convencionais, mas também o costume internacional e os princípios gerais de Direito como fontes de normas vinculantes de proteção da Humanidade. Nuremberg também foi um ponto de ruptura com o positivismo jurídico. A idéia de que normas positivadas por meio de determinados procedimentos formais constituem o Direito independentemente de juízo de valor deve ser considerada hoje uma etapa primitiva do desenvolvimento do fenômeno jurídico no quadro do Estado moderno. A dignidade humana passou a ser reconhecida não só como princípio filosófico, mas como princípio jurídico, e estava na base dos instrumentos internacionais de defesa dos Direitos Humanos que se seguiram à barbárie nazista: a Declaração de Universal de 1948, o Pacto de Direitos Civis e Políticos, a Declaração de Direitos Econômicos e Sociais, a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e contra a Humanidade, de 1968, etc. No aspecto penal, os Princípios de Nuremberg, aprovados pela ONU em 1950, consolidaram como crimes de Direito Internacional crimes de guerra, crimes contra a paz e crimes contra a humanidade, afirmando, de modo expresso, que a lei interna não isenta de responsabilidade o perpetrador. Sem o que tudo seria inútil.
Permitir que o decurso do tempo tornasse impuníveis crimes contra a humanidade significaria relativizar a defesa da humanidade. Certamente cabe lembrar agora que a prescrição no Direito comum é reputada um conceito iluminista, necessário e civilizado e explicar o motivo da diferença. As declarações de direitos na Revolução Francesa tinham como destinatários os indivíduos. Nos momentos históricos seguintes surgem outros destinatários: coletividades passam a ser sujeitos de direitos (trabalhadores, excluídos, minorias, etc.). No Direito Internacional dos Direitos Humanos surge, num terceiro e sublime momento, a própria humanidade como sujeito de direito. Nos crimes contra a humanidade há na grande maioria das vezes um enorme potencial de aniquilação de seres humanos (frequentemente o imenso poder de um Estado e sua capacidade de destruição interna e externa). Há o risco de extermínio de etnias, minorias, de certos valores culturais, espirituais, sociais, expressões políticas, filosóficas, etc. O que se protege é a própria sobrevivência da humanidade em sua inteireza, complexidade e riqueza. Por isso o poder de persecução é imprescritível, absoluto, transcende fronteiras, soberanias e limitações próprias de outro estágio de civilização e de outro Direito.
À luz dessas considerações, podemos examinar os aspectos jurídicos concernentes à impunidade dos crimes contra a Humanidade perpetrados no período da ditadura militar brasileira. Faremos esse exame desdobrando-o em dois tópicos: (i) o da convencionalidade, ressaltando as obrigações internacionais impostas ao Brasil no caso Araguaia pela Corte Interamericana; (ii) o do jus cogens, para atos compreendendo todo o período da ditadura militar
(i) Convencionalidade. O Brasil ratificou a Convenção Interamericana de Direitos Humanos em 1992. Reconheceu a competência da Corte Interamericana na significativa data de 10 de dezembro de 1998 (aniversário da promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela ONU), nos seguintes termos: “o Brasil declara que reconhece, por tempo indeterminado, como obrigatória e de pleno direito, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em todos os casos relacionados com a interpretação ou aplicação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em conformidade com o artigo 62, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a esta declaração” (grifei). Veja-se que no plano da convencionalidade o conceito clássico de soberania estatal nem se modifica. O reconhecimento de uma corte internacional se dá como ato de soberania e o acatamento das decisões que dela emanam é consequência lógica dessa soberania. Vale dizer, de sua vontade plenamente autônoma.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos submeteu à Corte uma demanda contra o Brasil conforme petição apresentada pelo Centro pela Justiça e pelo Direito Internacional (CEJIL) e Human Rights Watch/Américas. A denúncia consistiu na responsabilidade do Estado brasileiro pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região do Araguaia em decorrência de operações do Exército brasileiro. Ressaltou a Comissão, em síntese, que o Brasil, por força da Lei 6.683/79 (“Lei de Anistia”), não realizou investigação penal com a finalidade de julgar e punir os responsáveis pelo desaparecimento forçado de 70 pessoas; que as medidas legislativas e administrativas adotadas restringiram indevidamente o direito de acesso à informação pelos familiares; que o desaparecimento das vítimas, a impunidade dos responsáveis e a falta de acesso à Justiça, à verdade e à informação afetaram negativamente a integridade pessoal dos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada.
O reconhecimento da competência da Corte Interamericana pelo Brasil se deu com a ressalva dos fatos anteriores a 1998. Mas o caso Araguaia ficou a salvo da ressalva. A Corte delimitou sua competência aos casos dos desaparecidos porque o desaparecimento forçado é crime continuado, e portanto seus efeitos persistem após 1998 . Por isso ficou excluída da decisão o caso de Maria Lúcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram localizados após 1998. Mas deu-se por competente também para os fatos e omissões ocorridos a partir de 10 de dezembro de 1998, como a ausência de investigação e outras omissões. A Corte afirmou que não há controvérsia fática porque o Estado brasileiro reconheceu sua responsabilidade e relatou as medidas de reparação destinadas às vítimas da ditadura militar (Lei 9.140/95). A divergência foi apenas jurídica. Desse modo concluiu provado que, entre os anos de 1972 e 1974, na região do Araguaia, agentes do Estado foram responsáveis pelo desaparecimento forçado de 62 pessoas e que “transcorridos mais de 38 anos, contados do início dos desaparecimentos forçados, somente foram identificados os restos mortais de duas delas. O Estado continua sem definir o paradeiro das 60 vítimas desaparecidas restantes, na medida em que, até a presente data, não ofereceu uma resposta determinante sobre seus destinos”. Em conclusão, assinalou que“o Estado é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal, estabelecidos, respectivamente, nos artigos 3, 4, 5 e 7, em relação ao artigo 1.1 da Convenção Americana, em prejuízo das seguintes pessoas (...)”.
Estabelecidos os fatos e reconhecida a responsabilidade do Estado brasileiro, o obstáculo à investigação e eventual punição dos responsáveis é a Lei de Anistia. A Corte declarou que ela não é válida. Não pode produzir efeitos jurídicos: “Este Tribunal, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, os órgãos das Nações Unidas e outros organismos universais e regionais de proteção dos direitos humanos pronunciaram-se sobre a incompatibilidade das leis de anistia, relativas a graves violações de direitos humanos com o Direito Internacional e as obrigações internacionais dos Estados (...) no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, do qual Brasil faz parte por decisão soberana, são reiterados os pronunciamentos sobre a incompatibilidade das leis de anistia com as obrigações convencionais dos Estados, quando se trata de graves violações dos direitos humanos. Além das mencionadas decisões deste Tribunal, a Comissão Interamericana concluiu, no presente caso e em outros relativos à Argentina, Chile, El Salvador, Haiti, Peru e Uruguai, sua contrariedade com o Direito Internacional. Lembrou decisão do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia que - acrescentemos, de forma irretorquível - observou que “carece de sentido, por um lado, manter a proscrição das violações graves dos direitos humanos e, por outro, aprovar medidas estatais que autorizem ou perdoem, ou leis de anistia que absolvam seus perpetradores”.
Na análise ainda da lei de anistia brasileira ressaltou a Corte que “a forma na qual foi interpretada e aplicada a Lei de Anistia aprovada pelo Brasil (...) afetou o dever internacional do Estado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos, ao impedir que os familiares das vítimas no presente caso fossem ouvidos por um juiz, conforme estabelece o artigo 8.1 da Convenção Americana, e violou o direito à proteção judicial consagrado no artigo 25 do mesmo instrumento, precisamente pela falta de investigação, persecução, captura, julgamento e punição dos responsáveis pelos fatos, descumprindo também o art 1.1 da Convenção. Adicionalmente, ao aplicar a Lei de Anistia impedindo a investigação dos fatos e a identificação, julgamento e eventual sanção dos possíveis responsáveis por violações continuadas e permanentes, como os desaparecimentos forçados, o Estado descumpriu sua obrigação de adequar seu direito interno, consagrada no art. 2 da Convenção Americana”.
Em sentido absolutamente contrário ao afirmado pelo Ministro Cesar Peluso (lembremos: a decisão da Corte “se dá no campo da convencionalidade, não altera a decisão do STF”, etc), a Corte foi peremptória (e não haveria como não ser): é obrigação das autoridades judiciais efetuar o controle de convencionalidade como obrigação assumida pelo Estado brasileiro na ordem internacional. Isto deve fazer o Ministro lembrar-se de que a ordem jurídica internacional não é uma uma espécie de adorno: “O Tribunal estima oportuno recordar que as obrigações de cumprir as obrigações internacionais voluntariamente contraídas corresponde a um princípio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudência internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas obrigações convencionais e internacionais de boa fé (pacta sunt servanda). Como já salientou esta Corte e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados não podem, por razões de ordem interna, descumprir obrigações internacionais. As obrigações internacionais dos Estados-Partes vinculam todos seus poderes e órgãos, os quais devem garantir o cumprimento das disposições convencionais e seus efeitos próprios (effet utile) no plano do seu direito interno.
Estes esclarecimentos e informações são necessários para tornar claro que o presidente do Supremo Tribunal Federal, por motivos cuja razoabilidade não se consegue alcançar, desinformou a sociedade e as instituições políticas brasileiras. O Estado brasileiro tem obrigações internacionais assumidas no exercício de sua soberania. Os três Poderes da República devem cumpri-las. Aliás, quem pleiteia um assento definitivo no Conselho de Segurança da ONU não pode ignorar as decisões de órgãos internacionais de que participa, sob pena de desmoralização.
(ii) O jus cogens. Embora a Corte tenha delimitado sua competência aos efeitos jurídicos pós-1998 respeitando a ressalva do Brasil, em voto apartado o juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas enfatizou aspectos relacionados com o caráter vinculante das normas de Direito Internacional dos Direitos Humanos. O Brasil deve dar cumprimento às normas cogentes protetivas da humanidade para além da convencionalidade, estendendo os efeitos da decisão da Corte aos atos praticados pela ditadura militar no período 1964-1985. Assassinatos, torturas, violações, desaparecimentos forçados, etc. As normas do jus cogens do Direito Internacional dos Direitos Humanos impõem que o Estado brasileiro assuma integralmente sua responsabilidade e proceda à investigação e a persecução penal em todos os casos de crimes contra a humanidade praticados pela ditadura militar. As proibições cogentes no campo dos direitos humanos superpõem-se a qualquer norma de direito interno. Estão imunizadas até mesmo diante do poder constituinte originário. Na decisão, a Corte Interamericana citou julgado da Corte Suprema do Uruguai a esse respeito: “a regulamentação atual dos direitos humanos não se baseia na posição soberana dos Estados, mas na pessoa enquanto titular, por sua tal condição, dos direitos essenciais que não podem ser desconhecidos com base no exercício do poder constituinte, nem originário, nem derivado”.
O juiz Caldas fez constar em seu voto separado afirmação coincidente. Lembrou que é irrelevante a não ratificação pelo Brasil da Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e contra a Humanidade porque ela não é criadora do Direito, mas meramente consolidadora. Desde Nuremberg reconheceu-se a existência de um costume internacional cujos primórdios remontam ao preâmbulo da Convenção de Haia de 1907. Assim, prossegue o juiz Caldas, o jus cogens“transcende o Direito dos Tratados e abarca o Direito Internacional em geral, inclusive o Direito Internacional dos Direitos Humanos”. Em sua conclusão, diz que “é prudente lembrar que a jurisprudência, o costume e a doutrina internacionais consagram que nenhuma lei ou norma de direito interno, tais como as disposições acerca da anistia, as normas de prescrição e outras excudentes de punibilidade, deve impedir que um Estado cumpra a sua obrigação inalienável de punir os crimes de lesa-humanidade, por serem eles insuperáveis nas existências de um indivíduo agredido, nas memórias dos componentes de seu círculo social e nas transmissões por gerações de toda a humanidade. É preciso ultrapassar o positivismo exacerbado”.
Na consciência jurídica universal a pessoa é o sujeito de direito. Nesta ordem, o juiz deve, se demandado em um momento especial, julgar acima do poder constituinte originário. Isto há de deixar pálidos juristas formados no positivismo, comos fomos, aliás, todos nós. Mas admitir que deve ser feito não fará de nosso regime democrático-constitucional um caos. A idéia de "segurança jurídica" talvez seja a maior falácia do Direito contemporâneo, que assimilamos sem reflexão e certamente cumpre um papel ideológico. Juízes divergem no cotidiano até em ações de despejo por falta de pagamento. Milhares de decisões conflitantes são prolatadas todos os dias pelas dezenas de tribunais do país, e no entanto nossa República permanece impávida. A segurança jurídica reside em certos valores e princípios a que os juízes estão submetidos e a conflitos na margem de razoabilidade desses valores e princípios. Admitir - como se fez em Nuremberg - quem em casos de barbárie devem ser preservados valores universais em detrimento da técnica cega e irracional terá a vantagem de delimitar claramente em que circunstâncias a forma positiva clássica do Estado contemporâneo prevalece e em que circunstâncias não. Estabelecer os limites de um conceito não o enfraquece. Metodologicamente, o fortalece. Quando dizemos "isto pode" e "isto não pode", com clareza e acerca de juízos racionais que permitem um acordo entre sujeitos democráticos, teremos o Direito a serviço da sociedade e não a sociedade a serviço de uma técnica jurídica que muitos supõem um valor em si mesmo. Ou aceitamos estes conceitos neste momento ou continuaremos reféns daquelas trevas que nos infelicitaram durante mais de 21 anos. Eles serão a base do Direito no 3o. milênio, em uma etapa superior de moral e civilização à que foi iniciada no século XVIII com a Revolução Francesa e a codificação do Direito.
Contra a resistência de setores desinformados, de má-fé ou com interesses obscuros a resguardar deve ser oposta a consciência jurídica universal e a segura trilha de construção de uma sociedade verdadeiramente democrática. Trata-se de saber que sociedade estamos construindo. Uma em que é possível admitir que o Estado, em um momento, aniquile, brutalize, torture, faça desaparecer pessoas e imponha a uma parte de seus cidadãos sofrimento indizível até o final de seus dias, e em outro momento ignore tudo por razões políticas; ou uma sociedade em que cada brasileiro tenha a proteção de membro da humanidade. Muitos de nós fizemos a escolha moral, que é amparada pelo Direito, e não vamos renunciar ao bom combate. Outros, que calam indiferentes, que façam a escolha que não os envergonhe perante as gerações futuras. Porque as pedras falarão.
