Massacre de alunos no RJ: “bullying”, armas de fogo, insegurança nas escolas…

Artigo de Luiz Flávio Gomes, publicado no blog do LFG.

LUIZ FLÁVIO GOMES*            

O massacre dos alunos no Rio de Janeiro numa escola pública revela o quanto ela está desamparada no nosso país. Falha no conteúdo (o Brasil, em matéria de educação, só ganha do Zimbábue) assim como no item segurança (são incontáveis os episódios de invasão de escolas e disparos de arma de fogo, sem que providências concretas sejam tomadas pelo poder público).

Charlatões oportunistas, políticos e alguns setores midiáticos, que sabem explorar a emoção (e comoção) popular gerada por tragédias impactantes como a do Rio de Janeiro, certamente vão propor endurecimento das leis penais, “lei do gatilho fácil” (liberdade para a polícia matar), pena de morte etc. É um tipo de irresponsabilidade que não pode mais ter espaço na nossa sociedade.

É chegado o momento de pensarmos em soluções, não em alucinações. O Brasil é o campeão mundial em assassinatos de jovens (segundo a UNICEF), sexto país mais violento do mundo (com 46 mil mortes intencionais por ano, segundo o Mapa da Violência), campeão mundial em mortes por armas de fogo (34,3 homicídios) e um dos únicos do mundo em que construir presídios é mais prioritário que abrir escolas.

Estudo realizado pelo nosso Instituto de Pesquisa (http://www.ipclfg.com.br) verificou (a partir dos dados do IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) que no período compreendido entre 1994 e 2009 houve uma queda de 19,3% no número de escolas públicas do país, já que em 1994 tínhamos 200.549 escolas públicas contra 161.783 em 2009[1].

Em contrapartida, no mesmo período, o número de presídios aumentou 253%. Isto porque, se em 1994 eram 511 estabelecimentos, este número mais que triplicou em 2009, com um total de 1.806 estabelecimentos prisionais.

 

Vivemos num país que está virado de ponta-cabeça. O que é mais importante não tem merecido a devida atenção do poder público. Mais um exemplo: a investigação das causas dos crimes (assim como seu combate).

Dois terços dos casos de massacres dentro de escolas envolvem alunos ou ex-alunos (caso de Wellington de Oliveira) que foram vítimas de “bullying” (Glenn Stutzky, especialista em violência escolar, Folha de S. Paulo de 08.04.11, p. C3). Muito provavelmente nenhuma investigação séria sobre a vida do assassino será feita. Fontes preciosas de informações que poderiam evitar futuros assassinatos em série são totalmente menosprezadas.

Wellington de Oliveira massacrou suas indefesas vítimas utilizando dois revólveres e um arsenal impressionante de projéteis. Uma das armas foi roubada do seu dono em 1993. Compra-se arma de fogo por preço de banana em qualquer esquina do nosso país. Rouba-se arma de fogo com total facilidade. Milhões delas (sete milhões, dizem) estão na ilegalidade. Apesar da letalidade das armas de fogo, muita gente continua contra o absoluto desarmamento da população.

Num país conflitivo como o nosso, que soma violência (sexto país do mundo mais violento) com um dos maiores índices de impunidade do planeta (85 mil inquéritos de homicídios, instaurados até 31.12.2007, estão parados), permitir o armamento flácido e generalizado da população significa juntar gasolina com fogo. Não é por acaso que o Brasil é o campeão mundial em mortes por armas de fogo (34,3 mil por ano).

A contenção da violência no nosso país é uma das tarefas mais prioritárias. É preciso enterrar de uma vez por todas a cultura da guerra civil permanente, que aqui foi instalada oficialmente em 1822.

DIREITOS HUMANOS NO BRASIL, POR DENTRO E POR FORA

Fonte: Fazendo Media

Por Fábio Konder Comparato, 08.04.2011

No conto O Espelho, de Machado de Assis, o narrador assevera a seus ouvintes espantados que cada um de nós possui duas almas. Uma exterior, que exibimos aos outros, e pela qual nos julgamos a nós mesmos, de fora para dentro. Outra interior, raramente exposta aos olhares externos, com a qual julgamos o mundo e a nós mesmos, de dentro para fora.

Penso que essa alegoria explica perfeitamente a diplopia ou dupla visão dos nossos grupos dominantes diante da questão dos direitos humanos. A alma exterior dessas falsas elites, exibida ao mundo, sustenta que neste país todos, sejam eles ricos ou pobres, poderosos ou humildes, têm seus direitos igualmente respeitados. Mas a alma interior repele com desprezo esse igualitarismo absurdo. Afinal, como bem sentenciava Napoleão – não o imperador dos franceses, mas o líder suíno da rebelião dos animais na famosa novela de George Orwell – se todos, em princípio, são iguais entre si, alguns acabam sendo mais iguais do que os outros.

Dois episódios históricos ilustram à perfeição esse aspecto deplorável dos nossos costumes políticos.

O primeiro deles foi a refinada hipocrisia das autoridades públicas (nelas incluído o clero católico, pois a Igreja era aliada ao Estado) a respeito do tráfico negreiro, durante a primeira metade do período imperial.

Em 1826, firmamos com a Inglaterra uma convenção, pela qual o tráfico de africanos que se fizesse depois de três anos da troca de ratificações seria equiparado à pirataria. Para cumprimento desse tratado internacional, promulgamos a Lei de 7 de novembro de 1831, a qual determinou que, a partir de então, todo africano desembarcado no Brasil seria considerado livre.

Essa lei, porém, permaneceu letra morta, pois fora editada unicamente “para inglês ver”. Os traficantes de carne humana tornaram-se os mais poderosos empresários do Império. Como lembrou o grande advogado negro Luiz Gama, ele próprio vendido como escravo pelo pai quando tinha apenas 10 anos, “os carregamentos eram desembarcados publicamente, em pontos escolhidos das costas do Brasil, diante das fortalezas, à vista da polícia, sem recato nem mistério. Eram os africanos, sem embaraço algum, levados pelas estradas, vendidos nas povoações, nas fazendas, e batizados como escravos pelos reverendos, pelos escrupulosos párocos!”

Diante desse comportamento indigno das autoridades brasileiras, e tendo em vista a iminente expiração do tratado de 1826, o Parlamento britânico votou em 1845 o bill Aberdeen, pelo qual, reiterando-se a qualificação do tráfico negreiro como pirataria, foi autorizado o apresamento, até mesmo em águas brasileiras, dos tumbeiros e de sua carga, com o julgamento da tripulação pelas Cortes do Almirantado em Londres.

Viu-se, portanto, o governo imperial constrangido a abandonar sua política de vistas grossas em relação ao comércio de seres humanos. Levou, porém, um lustro até fazer votar, em 4 de outubro de 1850, e aplicar efetivamente, a Lei Eusébio de Queiroz, que impunha o julgamento dos traficantes e compradores de africanos como contrabandistas.

Pois bem, vivemos agora um episódio análogo.

Durante a maior parte do regime militar, uma política de Estado efetivamente aplicada, embora nunca oficialmente reconhecida – como sempre, a alma exterior desmentindo a alma interior – consistiu em torturar e assassinar (com ou sem ocultamento, ou mutilação do cadáver), os principais opositores políticos, mesmo quando já recolhidos à prisão.

Em 1979, na esteira de outras ditaduras do hemisfério, decidiram os chefes militares, como condição para se afastarem do poder, impingir ao Congresso Nacional uma lei de anistia, aparentemente dirigida aos perseguidos pelo regime, mas na verdade e principalmente para garantir a total impunidade dos agentes de Estado, militares ou civis, que haviam ordenado e executado aqueles crimes hediondos. Em suma, uma auto-anistia.

Em 2009, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com uma demanda perante o Supremo Tribunal Federal, pleiteando a interpretação dessa lei de anistia, à luz não só da Constituição de 1988, mas ainda dos princípios e tratados de direito internacional. Com efeito, o art. 5º, inciso XLIII da Constituição declara imprescritível e insuscetível de anistia o crime de tortura; e qualquer bacharel aprovado em concurso de ingresso à magistratura sabe que a entrada em vigor de uma nova Constituição revoga, de pleno direito, as leis anteriores com ela incompatíveis.

Por outro lado, desde o final da Segunda Guerra Mundial, com os julgamentos de Nuremberg dos criminosos nazistas, fixou-se no direito internacional o princípio fundamental de que os atos de terrorismo de Estado (como os praticados durante o nosso regime militar) são crimes contra a humanidade e, como tais, não sujeitos à prescrição nem à anistia.

A demanda proposta pela OAB perante o Supremo Tribunal foi, lamentavelmente, julgada improcedente. A Procuradoria-Geral da República e alguns julgadores chegaram, sem ironia, a afirmar que a anistia dos mandantes e executores de crimes de Estado, durante o período de exceção, fora um “acordo histórico”, graças ao qual havíamos ingressado, triunfalmente, no regime democrático.

Sucedeu que em novembro do ano passado, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao julgar a atuação de nossos capitães do mato na repressão da chamada “guerrilha do Araguaia”, condenou o Brasil por unanimidade pela prática de graves violações de direitos humanos.

Além da abertura total dos arquivos militares e da reparação dos danos, físicos e morais, sofridos pelas vítimas sobreviventes daquela chacina e pelos familiares dos mortos, a sentença determinou:

>> Que se conduza eficazmente perante a jurisdição ordinária (ou seja, fora da Justiça Militar), a investigação penal de todos os crimes (não só os da “Guerrilha do Araguaia”), praticados pelos agentes do Estado contra opositores políticos ao regime militar, pois “as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, e carecem de efeitos jurídicos”. A Corte reconheceu, portanto, como destituída de fundamento jurídico a decisão do Supremo Tribunal Federal a esse respeito.

>> Que o Estado brasileiro realize “um ato público de reconhecimento de responsabilidade internacional”, a respeito dos crimes praticados por seus agentes durante a chamada “Guerrilha do Araguaia”, em presença de altas autoridades nacionais e das vítimas.

>> Que o Estado brasileiro “deve implementar, em um prazo razoável, um programa ou curso permanente e obrigatório sobre direitos humanos, dirigido a todos os níveis hierárquicos das Forças Armadas”.

>> Que “o Estado deve adotar, em prazo razoável, as medidas que sejam necessárias para tipificar o delito de desaparecimento forçado de pessoas, em conformidade com os parâmetros internacionais”.

Nunca é demais lembrar que, no livre exercício de sua soberania internacional, o Brasil aderiu solenemente à Convenção Americana de Direitos Humanos em 1992, e reconheceu a jurisdição da Corte Interamericana em 1998. Ora, o art. 68 da Convenção determina que os Estados por ela vinculados “comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes”.

No entanto, passados mais de quatro meses da prolação da sentença condenatória no caso, as autoridades brasileiras ainda continuam a fazer de conta que o assunto não é com elas. Até mesmo as publicações do decisório, ordenadas pela Corte, não foram feitas.

Ou seja, seguindo o precedente da criminosa condescendência com o tráfico negreiro no século XIX, e o nosso tradicional jogo duplo em matéria de direitos humanos, o Estado brasileiro não repele a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, mas tampouco a executa.

Diante disso, o Conselho Federal da OAB ingressou recentemente com uma petição, no processo acima referido sobre a interpretação da lei de anistia, pleiteando que o Supremo Tribunal Federal decida, claramente e sem rebuços – ou seja, fazendo coincidir o juízo da alma interior com o da alma exterior – qual das posições da seguinte inescapável alternativa o Estado brasileiro deve tomar:

>> Cumprir integralmente a sentença condenatória proferida pela Corte Interamericana de Direito Humanos, inclusive quanto à inadmissibilidade de anistia dos crimes cometidos por agentes públicos contra opositores políticos durante o regime militar;

>> Ou tornar-se-á um Estado fora-da-lei no plano internacional.

(*) Fábio Konder Comparato é Professor Emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra. Artigo publicado originalmente no correio virtual da Caros Amigos.

AS PEDRAS VÃO FALAR

Fonte: Allonsanfan

 CORTE INTERAMERICANA E LEI DA ANISTIA

                "A regulamentação atual dos direitos humanos não se baseia na posição soberana dos Estados, mas na pessoa enquanto titular, por sua tal condição, dos direitos essenciais que não podem ser desconhecidos com base no exercício do poder constituinte, nem originário, nem derivado"   (Corte Suprema do Uruguai)                                              

      As flores olhando a cena, não compreendiam

                                                                 Indagavam dos pássaros, que emudeciam

                                                                As janelas das casas, mal podiam ver

                                                                - no que não viam

                                                                As pedras, no entanto,

                                                                 Gravavam os nomes dos fantasmas,

                                                                  Pois sabiam que quando chegasse a hora

                                                                  Por serem pedras, falariam.

                                                                             

                                                                (Affonso Romano de Sant’Anna - Os Desaparecidos)                 

                                                                                                                                           

                                                                      

                         A decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu a invalidade da chamada Lei da Anistia quando estendida aos responsáveis pelos crimes  praticados por agentes da repressão no período da ditadura militar. O Supremo Tribunal Federal, na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental no. 153,  declarou que era válida, mesmo abrangendo crimes contra a humanidade de responsabilidade do Estado (com dois votos vencidos). Tem-se uma antinomia, um conflito de normas. Recentemente, juristas, defensores dos direitos humanos, entidades, vítimas e parentes de vítimas subscreveram uma Carta aos Três Poderes pedindo o cumprimento da decisão da Corte Interamericana. Deve-se esclarecer à sociedade qual a solução jurídica para o conflito porque imediatamente após a decisão da Corte Interamericana, o Ministro César Peluso declarou ao jornal “O Estado de São Paulo”:  “a eficácia [da decisão da Corte] se dá no campo da convencionalidade. Não revoga, não anula e não cassa a decisão do Supremo”.

                         A frase, dita pelo presidente da mais alta corte de justiça do país, proporcionou um  reforço para os que defendem a não punição dos crimes contra a Humanidade cometidos no período do regime militar. Abriu como que uma zona de alívio para eles, dando-lhes o  conforto – apenas aparente -  da segurança e  técnica jurídicas e do Estado de Direito. Nós outros, que  defendemos a apuração, repousamos agora à margem do do Direito, esmagados pela suposta racionalidade jurídica expressa por quem é  nada mais nada menos do que  presidente do STF.  Permaneceríamos então  repetindo argumentos esvaziados, retóricos,  insistindo em controvérsias históricas superadas e  apelos vãos, em divergência meramente política  com os  que defendem a “reconciliação nacional” ou a versão do “grande acordo” de 1979 que teria respaldado a Lei da Anistia. O Ministro  transmitiu ao país a ideia de que o procedimento jurídico encerrou-se e o regime democrático- constitucional deu a última palavra. Nada a fazer.

                         Falso. A afirmação do Ministro está errada. Simplesmente errada. Deve-se ao peso  de certa estrutura de poder da ditadura ainda atuando na  democracia brasileira. Chile, Argentina e Uruguai foram eficazes na liquidação de suas ditaduras. Nós ainda vivemos sob resquícios do  violento regime repressivo de 1964-1985, e sob o efeito de conceitos jurídicos   deformados e manipulados.

                         Esclareça-se antes de mais nada o que significa tecnicamente convencionalidade,  expressão referida pelo Ministro naquela   frase “a eficácia se dá no campo da convencionalidade”, querendo dizer que o julgado do STF prevalecerá e que a decisão da Corte não tem qualquer eficácia diante dela. 

             O ministro  parece ter recorrido a um truque semântico: confundir o sentido técnico-jurídico e um sentido genérico da palavra. Neste último caso, a expressão denota uma ideia de quase arbítrio frente a um dispositivo ou regra qualquer,  sem força vinculante. Mas convencionalidade no plano do Direito Internacional tem um sentido técnico  específico: é o modo de criação de normas jurídicas vinculantes.[1] Não há uma autoridade central no concerto das nações com as funções do Estado moderno. O fenômeno normativo torna-se vinculante por acordo entre os Estados. O fundamento dessa vinculação é o princípio  pacta sunt servanda. O pactuado deve ser cumprido. Como há vinculação, o não cumprimento caracteriza ato ilícito. Estamos longe, portanto, daquela atmosfera de mero arbítrio que a frase do Ministro tenta invocar.

                         Além da convencionalidade, há o fenômeno das normas imperativas de Direito Internacional. A doutrina já havia estabelecido esse conceito para o Direito Internacional mesmo antes da II Guerra, mas então controvertidamente.[2] Agora está declarado na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, do qual o Brasil é parte desde 2009. Normas imperativas correspondem ao conceito de cogência, nos termos  da distinção – pertencente ao campo   da Teoria Geral do Direito -  entre jus cogens e jus dispositivum. Este tem como objeto norma cuja efetividade está condicionada à vontade dos sujeitos da relação jurídica. Direitos patrimoniais, em regra, são regulados por direito dispositivo. Se uma multa contratual entre sujeitos privados está fixada em 10%, mas o credor resolve que recebe 5%, ou resolve que recebe nada, sua vontade é soberana e a norma somente opera pela sua vontade. Mas o direito cogente – “normas de ordem pública” - não admite a vontade das partes para sua aplicação. Assim, o  Código Civil proíbe  negociar herança de pessoa viva, mesmo com o consentimento  da pessoa. Isto é norma  cogente, como também qualquer uma que verse sobre tributos. A vontade do agente estatal e do contribuinte são indiferentes.

                         Além do fenômeno da convencionalidade, sustentado logicamente pelo princípio  pacta sunt servanda, há, portanto,  normas de Direito Internacional que tem a característica da cogência, e contemporaneamente se reconhece que normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos são assim. Derivadas dos costumes e de outras fontes formais do Direito, independem, para sua eficácia, da vontade dos  sujeitos envolvidos numa relação jurídica. A racionalidade disto é clara: como poderia a proteção da vida e dos direitos básicos da pessoa humana depender de um ato de vontade, em qualquer plano do fenômeno jurídico?       

                         O marco dessa construção foi Nuremberg. Dirigentes de  um Estado soberano foram  julgados por uma corte internacional.  Para isto contribuíram  não só normas convencionais[3], mas também o costume internacional e os princípios gerais de Direito como fontes de normas vinculantes  de proteção da Humanidade.

                         Nuremberg  também foi um ponto de ruptura com o positivismo jurídico. A idéia de que  normas positivadas por meio de determinados procedimentos formais constituem o Direito independentemente de juízo de valor deve ser considerada hoje  uma etapa primitiva do desenvolvimento do fenômeno jurídico no quadro do  Estado moderno. A dignidade humana passou a ser reconhecida não só como princípio filosófico, mas como princípio jurídico, e estava na base dos instrumentos internacionais de defesa dos Direitos Humanos que se seguiram à barbárie nazista:  a Declaração de Universal de 1948, o Pacto de Direitos Civis e Políticos,  a Declaração de Direitos Econômicos e Sociais, a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e contra a Humanidade, de 1968, etc.    No aspecto penal,  os Princípios de Nuremberg, aprovados pela ONU em 1950, consolidaram como crimes de Direito Internacional crimes de guerra, crimes contra a paz e crimes contra a humanidade, afirmando, de modo expresso, que  a lei interna não isenta de responsabilidade o perpetrador. Sem o que tudo seria inútil.

                         Permitir que o decurso do tempo tornasse impuníveis crimes contra a humanidade significaria relativizar a defesa da humanidade. Certamente cabe lembrar agora que a prescrição no Direito comum é reputada um conceito iluminista, necessário e civilizado e explicar o motivo da diferença. As declarações de direitos na Revolução Francesa  tinham como  destinatários  os indivíduos. Nos momentos históricos seguintes surgem outros destinatários:   coletividades  passam a ser  sujeitos de direitos (trabalhadores,  excluídos, minorias, etc.).  No Direito Internacional dos Direitos Humanos surge, num terceiro e sublime momento,  a  própria humanidade como sujeito de direito.   Nos crimes contra a humanidade há na grande maioria das vezes um enorme potencial de aniquilação de seres humanos (frequentemente o imenso poder de um Estado e sua capacidade de destruição interna e externa). Há o risco de extermínio de etnias, minorias, de certos valores culturais, espirituais, sociais, expressões políticas, filosóficas, etc. O que se protege é a própria sobrevivência da humanidade em sua inteireza,  complexidade e riqueza. Por isso o poder de persecução é imprescritível,  absoluto, transcende fronteiras, soberanias e limitações próprias de outro  estágio de civilização e de outro Direito.

                         À luz dessas considerações, podemos examinar os   aspectos jurídicos concernentes à impunidade  dos crimes contra a Humanidade perpetrados no período da ditadura militar brasileira. Faremos esse exame desdobrando-o em dois tópicos: (i) o da convencionalidade, ressaltando as obrigações internacionais impostas ao Brasil no caso Araguaia pela Corte Interamericana; (ii)  o do jus cogens, para  atos compreendendo todo o período da ditadura militar

                         (i) Convencionalidade. O Brasil  ratificou a Convenção Interamericana de Direitos Humanos em 1992. Reconheceu  a competência da Corte Interamericana na significativa data de 10 de dezembro de 1998 (aniversário da promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela ONU), nos seguintes termos: “o Brasil declara que reconhece, por tempo indeterminado, como obrigatória e de pleno direito, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em todos os casos relacionados com a interpretação ou aplicação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em conformidade com o artigo 62, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a esta declaração” (grifei). Veja-se que no plano da convencionalidade o conceito clássico de soberania estatal nem se modifica. O reconhecimento de uma corte internacional se dá como  ato de soberania e o acatamento das decisões que dela emanam é consequência lógica dessa soberania. Vale dizer, de sua vontade plenamente autônoma.                

                         A Comissão Interamericana de Direitos Humanos submeteu à Corte uma demanda contra o Brasil conforme petição apresentada pelo Centro pela Justiça e pelo Direito Internacional (CEJIL) e Human Rights Watch/Américas. A denúncia consistiu  na responsabilidade do Estado brasileiro pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região do Araguaia em decorrência de operações do Exército brasileiro. Ressaltou a Comissão, em síntese,  que o Brasil, por força da Lei 6.683/79 (“Lei de Anistia”),  não realizou investigação penal com a finalidade de julgar e punir os responsáveis pelo desaparecimento forçado de 70 pessoas;  que as medidas legislativas e administrativas adotadas  restringiram indevidamente o direito de acesso à informação pelos familiares; que o desaparecimento das vítimas, a impunidade dos responsáveis e a falta de acesso à Justiça, à verdade e à informação afetaram negativamente a integridade pessoal dos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada.

                         O reconhecimento da competência da Corte Interamericana pelo Brasil se deu com a ressalva dos fatos anteriores a 1998.  Mas o caso Araguaia ficou a salvo da ressalva. A Corte delimitou sua competência aos casos dos desaparecidos porque o desaparecimento forçado é crime continuado, e portanto  seus efeitos persistem após 1998 [4].  Por isso ficou excluída da decisão o caso de Maria Lúcia Petit da Silva,  cujos restos mortais foram localizados após 1998. Mas deu-se por competente também para os fatos e omissões ocorridos a partir de 10 de dezembro de 1998, como a ausência  de investigação e outras omissões.

                         A Corte afirmou que não há controvérsia fática porque o Estado brasileiro reconheceu sua responsabilidade  e relatou as medidas de reparação destinadas às vítimas da ditadura militar (Lei 9.140/95).  A divergência foi apenas jurídica. Desse modo  concluiu provado que, entre os anos de 1972 e 1974, na região do Araguaia, agentes do Estado foram responsáveis pelo desaparecimento forçado de 62 pessoas e que “transcorridos mais de 38 anos, contados do início dos desaparecimentos forçados, somente foram identificados os restos mortais de duas delas. O Estado continua sem definir o paradeiro das 60 vítimas desaparecidas restantes, na medida em que, até a presente data, não ofereceu uma resposta determinante sobre seus destinos”. Em conclusão, assinalou  que“o Estado é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal, estabelecidos, respectivamente, nos artigos 3, 4, 5 e 7, em relação ao artigo 1.1 da Convenção Americana, em prejuízo das seguintes pessoas (...)”.

                Estabelecidos os fatos e reconhecida a responsabilidade do Estado brasileiro, o obstáculo à investigação e eventual punição dos responsáveis é a Lei de Anistia. A Corte declarou que ela não é válida. Não pode  produzir efeitos jurídicos: “Este Tribunal, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, os órgãos das Nações Unidas e outros organismos universais e regionais de proteção dos direitos humanos pronunciaram-se sobre a incompatibilidade das leis de anistia, relativas a graves violações de direitos humanos com o Direito Internacional e as obrigações internacionais dos Estados (...) no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, do qual  Brasil faz parte por decisão soberana, são reiterados os pronunciamentos sobre a incompatibilidade das leis de anistia com as obrigações convencionais dos Estados, quando se trata de graves violações dos direitos humanos. Além das mencionadas decisões deste Tribunal, a Comissão Interamericana concluiu, no presente caso e em outros relativos à Argentina, Chile, El Salvador, Haiti, Peru e Uruguai, sua contrariedade com o Direito Internacional.  Lembrou decisão do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia que -  acrescentemos,  de forma irretorquível - observou que “carece de sentido, por um lado, manter a proscrição das violações graves dos direitos humanos e, por outro, aprovar medidas estatais que autorizem ou perdoem, ou leis de anistia que absolvam seus perpetradores”.           

                Na análise ainda da lei de anistia brasileira ressaltou a Corte que  “a forma na qual foi interpretada e aplicada a Lei de Anistia aprovada pelo Brasil (...) afetou o dever internacional do Estado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos, ao impedir que os familiares das vítimas no presente caso fossem ouvidos por um juiz, conforme estabelece o artigo 8.1 da Convenção Americana, e violou o direito à proteção judicial consagrado no artigo 25 do mesmo instrumento, precisamente pela falta de investigação, persecução, captura, julgamento e punição dos responsáveis pelos fatos, descumprindo também o art 1.1 da Convenção. Adicionalmente, ao aplicar a Lei de Anistia impedindo a investigação dos fatos e a identificação, julgamento e eventual sanção dos possíveis responsáveis por violações continuadas e permanentes, como os desaparecimentos forçados, o Estado descumpriu sua obrigação de adequar seu direito interno, consagrada no art. 2 da Convenção Americana”.

                Em sentido absolutamente contrário ao afirmado pelo Ministro Cesar Peluso (lembremos: a decisão da Corte “se dá no campo da convencionalidade, não altera a decisão do STF”, etc),  a Corte foi peremptória (e não haveria como não ser): é obrigação das autoridades judiciais efetuar o controle de convencionalidade como obrigação assumida pelo Estado brasileiro na ordem internacional. Isto deve fazer o Ministro lembrar-se de que a ordem jurídica internacional não é uma uma espécie de adorno: “O Tribunal estima oportuno recordar que as obrigações de cumprir as obrigações internacionais voluntariamente contraídas corresponde a um princípio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudência internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas obrigações convencionais e internacionais de boa fé (pacta sunt servanda). Como já salientou esta Corte e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados não podem, por razões de ordem interna, descumprir obrigações internacionais. As obrigações internacionais dos Estados-Partes vinculam todos seus poderes e órgãos, os quais devem garantir o cumprimento das disposições convencionais e seus efeitos próprios (effet utile) no plano do seu direito interno.

                Estes esclarecimentos e informações são necessários para tornar claro que o presidente do Supremo Tribunal Federal, por motivos cuja razoabilidade não se consegue alcançar, desinformou a sociedade e as instituições políticas brasileiras. O Estado brasileiro tem obrigações internacionais assumidas no exercício de sua soberania. Os três Poderes da República devem cumpri-las.  Aliás, quem pleiteia um assento definitivo no Conselho de Segurança da ONU não pode ignorar as decisões de órgãos internacionais de que  participa, sob pena de desmoralização.

                (ii) O jus cogens. Embora a Corte tenha delimitado sua competência aos efeitos jurídicos  pós-1998 respeitando   a  ressalva do Brasil, em voto apartado o juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas enfatizou aspectos relacionados com o caráter vinculante das normas de Direito Internacional dos Direitos Humanos. O Brasil deve dar cumprimento às normas cogentes protetivas da humanidade para além da convencionalidade,  estendendo os efeitos da decisão da Corte aos atos praticados pela ditadura militar no período 1964-1985. Assassinatos, torturas, violações, desaparecimentos forçados, etc.  As normas do  jus cogens do Direito Internacional dos Direitos Humanos impõem que o Estado brasileiro assuma integralmente sua responsabilidade e proceda à investigação e a persecução penal em todos os casos de crimes contra a humanidade praticados pela ditadura militar. As proibições cogentes no campo dos direitos humanos  superpõem-se a qualquer norma de direito interno. Estão imunizadas até mesmo diante do poder constituinte originário. Na decisão,  a Corte Interamericana citou julgado da Corte Suprema do Uruguai a esse respeito: “a regulamentação atual dos direitos humanos não se baseia na posição soberana dos Estados, mas na pessoa enquanto titular, por sua tal condição, dos direitos essenciais que não podem ser desconhecidos com base no exercício do poder constituinte, nem originário, nem derivado”.

                O juiz Caldas fez constar em seu voto separado  afirmação coincidente. Lembrou que é irrelevante a não ratificação pelo Brasil da Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e contra a Humanidade porque ela não é criadora do Direito, mas meramente consolidadora. Desde Nuremberg reconheceu-se a existência de um costume internacional cujos primórdios remontam ao preâmbulo da Convenção de Haia de 1907.  Assim, prossegue o juiz Caldas, o jus cogens“transcende o Direito dos Tratados e abarca o Direito Internacional em geral, inclusive o Direito Internacional dos Direitos Humanos”. Em sua conclusão, diz que “é prudente lembrar que a jurisprudência, o costume e a doutrina internacionais consagram que nenhuma lei ou norma de direito interno, tais como as disposições acerca da anistia, as normas de prescrição e outras excudentes de punibilidade, deve impedir que um Estado cumpra a sua obrigação inalienável de punir os crimes de lesa-humanidade, por serem eles insuperáveis nas existências de um indivíduo agredido, nas memórias dos componentes de seu círculo social e nas transmissões por gerações de toda a humanidade. É preciso ultrapassar o positivismo exacerbado”.

                         Na consciência jurídica  universal  a pessoa é o sujeito de direito. Nesta ordem, o juiz deve, se demandado em um momento especial,    julgar acima do poder constituinte originário. Isto há de deixar pálidos juristas formados no positivismo, comos fomos, aliás, todos nós. Mas admitir que deve ser feito não fará de nosso regime democrático-constitucional um caos. A idéia  de  "segurança jurídica" talvez seja a maior falácia do Direito contemporâneo, que assimilamos sem  reflexão e certamente cumpre um papel ideológico. Juízes divergem no cotidiano até em ações de despejo por falta de pagamento. Milhares de decisões conflitantes são prolatadas todos os dias pelas dezenas de tribunais do país,  e no entanto  nossa República permanece impávida. A segurança jurídica reside em certos valores e princípios a que os juízes estão submetidos e a conflitos na margem de razoabilidade desses valores e princípios. Admitir - como se fez em Nuremberg - quem em casos de barbárie devem ser preservados valores universais em detrimento da técnica cega e irracional terá a vantagem de delimitar claramente em que circunstâncias a forma positiva clássica do Estado contemporâneo prevalece e em que circunstâncias não. Estabelecer os limites de um conceito não o enfraquece. Metodologicamente, o fortalece. Quando dizemos "isto pode" e "isto não pode", com clareza e acerca de juízos racionais que permitem um acordo entre sujeitos democráticos, teremos o Direito a serviço da sociedade e não a sociedade a serviço de uma técnica jurídica que muitos supõem um valor em si mesmo. Ou aceitamos estes conceitos neste momento ou continuaremos reféns daquelas trevas que nos infelicitaram durante mais de 21 anos. Eles serão a base do Direito no 3o. milênio, em uma etapa superior de moral e civilização à que foi iniciada no século XVIII com a Revolução Francesa e a codificação do Direito.

                 Contra a resistência de setores desinformados, de má-fé ou com interesses obscuros a resguardar deve ser oposta a consciência jurídica universal e a segura trilha de construção de uma sociedade verdadeiramente democrática. Trata-se de saber que sociedade estamos construindo. Uma em que é possível admitir que o Estado, em um momento, aniquile, brutalize, torture, faça desaparecer pessoas e  imponha a uma parte de seus cidadãos  sofrimento indizível até o final de seus dias, e em   outro momento ignore tudo por razões políticas; ou uma sociedade em que cada brasileiro tenha a proteção de membro da humanidade.  Muitos de nós fizemos a escolha moral, que é amparada pelo Direito,  e não vamos  renunciar ao bom combate. Outros, que calam indiferentes, que  façam a escolha que não os envergonhe perante as gerações futuras. Porque as pedras falarão.

Caso Castelo de Areia: entrou areia no castelo da investigação

Fonte: Blog do LFG

LUIZ FLÁVIO GOMES*

No Estado Democrático de Direito a vontade popular é essencial e é ela que legitima a atuação dos seus representantes diretos, que ocupam cargos no Executivo e no Legislativo. Ocorre que existe um terceiro poder, o Judiciário, cuja legitimação democrática reside na estrita observância das regras jurídicas vigentes.

Um grave problema desse modelo de Estado e de Direito é que nem sempre os textos e adequados procedimentos jurídicos correspondem à vontade popular. Exemplo disso é a pena de morte, que é desejada pela maioria mas terminantemente proibida no nosso país, salvo em caso de guerra externa.

Nenhum Ministro da Suprema Corte rejeitou o fundamento ético e salutar da Lei da Ficha Limpa. O problema é que ela não podia valer no ano de 2010, por força da cláusula pétrea prevista no art. 16 da Constituição Federal, escrita pelos legisladores constituintes de 1988.

No caso da operação Castelo de Areia, o Superior Tribunal de Justiça considerou ilegais as provas obtidas a partir de escutas telefônicas fundadas exclusivamente em denúncia anônima. A jurisprudência tanto do STJ quanto do STF não permite esse tipo de procedimento. Isso é proibido. É que as provas não podem ser colhidas a todo custo. A polícia e a Justiça não podem atuar como bem entendem.

As regras do Estado de Direito existem para assegurar a convivência pacífica da sociedade. Mas muitas vezes as decisões dos juízes, com base nelas, acabam frustrando a expectativa popular, sobretudo quando transmitem a sensação de impunidade. Em países como o Brasil onde o populismo penal vingativo é muito forte, a irresignação costuma alcançar inclusive o clamor público.

Mas é preciso que todos compreendam a verdadeira função dos juízes, que devem observar as leis, a Constituição e os tratados internacionais, ainda que eles entrem em conflito com a vontade majoritária da população.

Isso pode até desgastar momentaneamente a imagem dos juízes, mas é o preço que se paga para fazer observar o ordenamento jurídico vigente, que às vezes só é compreendido pelo cidadão quando uma injustiça lhe afeta concreta e diretamente.

*LFG – Jurista e cientista criminal. Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito penal pela USP. Presidente da Rede LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.

Estado de Direito e clamor público

Fonte: Blog do LFG

Luiz Flávio Gomes – O Estado de S.Paulo

No Estado Democrático de Direito a vontade popular é essencial e é ela que legitima a atuação dos seus representantes diretos, que ocupam cargos no Executivo e no Legislativo. Ocorre que existe um terceiro poder, o Judiciário, cuja legitimação democrática reside na estrita observância das regras jurídicas vigentes.

Um grave problema desse modelo de Estado e de Direito é que nem sempre os textos e adequados procedimentos jurídicos correspondem à vontade popular. Exemplo disso é a pena de morte, que é desejada pela maioria mas terminantemente proibida no nosso país, salvo em caso de guerra externa.

Nenhum Ministro da Suprema Corte rejeitou o fundamento ético e salutar da Lei da Ficha Limpa. O problema é que ela não podia valer no ano de 2010, por força da cláusula pétrea prevista no art. 16 da Constituição Federal, escrita pelos legisladores constituintes de 1988.

No caso da operação Castelo de Areia, o Superior Tribunal de Justiça considerou ilegais as provas obtidas a partir de escutas telefônicas fundadas exclusivamente em denúncia anônima. A jurisprudência tanto do STJ quanto do STF não permite esse tipo de procedimento. Isso é proibido. É que as provas não podem ser colhidas a todo custo. A polícia e a Justiça não podem atuar como bem entendem.

As regras do Estado de Direito existem para assegurar a convivência pacífica da sociedade. Mas muitas vezes as decisões dos juízes, com base nelas, acabam frustrando a expectativa popular, sobretudo quando transmitem a sensação de impunidade. Em países como o Brasil onde o populismo penal vingativo é muito forte, a irresignação costuma alcançar inclusive o clamor público.

Mas é preciso que todos compreendam a verdadeira função dos juízes, que devem observar as leis, a Constituição e os tratados internacionais, ainda que eles entrem em conflito com a vontade majoritária da população.

Isso pode até desgastar momentaneamente a imagem dos juízes, mas é o preço que se paga para fazer observar o ordenamento jurídico vigente, que às vezes só é compreendido pelo cidadão quando uma injustiça lhe afeta concreta e diretamente.

JURISTA E CIENTISTA CRIMINAL. PRESIDENTE DA REDE LFG. FOI PROMOTOR DE JUSTIÇA (1980 A 1983), JUIZ DE DIREITO (1983 A 1998) E ADVOGADO (1999 A 2001).

A Ética e a Lei*

Eudes Quintino

*Recomendo a leitura deste bem escrito artigo.

EUDES QUINTINO DE OLIVEIRA JÚNIOR**

A lei penal preceitua de forma categórica que a ignorância ou o desconhecimento da lei a ninguém escusa. A validade da norma estende-se para todos seus destinatários, sem qualquer distinção. É uma premissa que guarda coerência e lógica, transformando cada cidadão num ente responsável, de elevado comprometimento social, desde que o nível cultural do país proporcione tal exercício.

Num país, no entanto, com grande parte da população na rabeira da pobreza e outra arrastada pelas dificuldades e limitações impostas pelas políticas públicas, principalmente a que proporciona acesso à mínima escolaridade de informação, tal regra dificilmente vingará para sacudir a abulia crônica do brasileiro.

Apesar de o enunciado ser pomposo, até os operadores do Direito encontram dificuldades para conhecer o emaranhado de leis que tece o organismo social e, consequentemente, por serem especialistas em leis, eles sim, assim como os que as fazem, não poderão alegar desconhecimento.

Mas o incauto e despreparado cidadão, que comunga a aceitação cega de sua ignorância, não tem a mínima condição de ser conhecedor das leis que o governa. Mal levanta o tapete para desvendar os direitos básicos assegurados pela Constituição Federal.

Ocorre, no entanto, que esta camada desinformada legalmente, é dotada de um senso muito crítico de justiça, esculpido na própria natureza humana, que elegeu a ética como a lei natural. A ética, que passa de geração em geração, carrega os ensinamentos suficientes que dão sustentabilidade à vida harmônica, com plenas condições de se atingir o aperfeiçoamento da sociedade e que não permite, em qualquer hipótese, a escusa do desconhecimento.

Daí, que a sociedade trilha ou o caminho da excelência humana ou da própria estupidez humana, dependendo de seus valores e de suas virtudes morais. Não acredito que a lei, somente a lei, seja o caminho mais credenciado para levar o homem a ter uma vida inteligente, regrada pela honestidade e sabedoria .A lei é cogente e os princípios éticos coletivos apresentam-se como a melhor opção. Realizam-se espontaneamente, sem qualquer reserva ou restrição, com aplicação imediata e eficaz.

Mas, se ocorrer uma quebra desses valores éticos, abre-se um rasgo na credibilidade do brasileiro, que já é vulnerável por natureza e faz desabar toda a esperança depositada na natureza humana.

O julgamento feito pela Justiça muitas vezes não afeta tanto o homem, como aquele feito pela sua própria consciência. Lá, aplica-se uma norma que, cumprida, dá-se por finalizado o julgamento. Já na avaliação ética pessoal, a consciência é o órgão acusador constante, condenador, sem julgador.

Desta forma, no dia-a-dia, a convivência com a ética e a moral provoca um aperfeiçoamento das relações humanas, independentemente do regramento legal. Até mesmo Monstesquieu, quando escreveu o “Espírito das Leis” foi incisivo em afirmar que a lei é restritiva e se impões pela sua característica cogente.

De quem é o filho?*

De quem é a vida?*

**Eudes Quintino de Oliveira Júnior – Promotor de Justiça aposentado SP. Mestre em Direito Público. Doutor em Ciências da Saúde. Doutorando em Direito público. Pós-doutorando em Ciências da Saúde. Reitor do Centro Universitário do Norte Paulista. Advogado. Professor de Processo Penal, biodireito e bioética.

A extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes tributários e a lei 12.382/2011

Fonte: Blog do LFG

*Recomendo a leitura deste bem escrito artigo

HUGO DE BRITO MACHADO**

1. INTRODUÇÃO

A questão da extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes contra a ordem tributária situa-se na zona de conflito entre os que entendem que o Direito Penal pode ter, e tem no caso, caráter utilitarista, e os que entendem que o Direito Penal deve ter sempre um fundamento ético. Talvez por isto mesmo sua disciplina jurídica tenha sofrido tantas alterações.

Neste pequeno estudo vamos demonstrar a existência de verdadeira inflação legislativa, com constantes alterações dos dispositivos legais que cuidam da extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes contra a ordem tributária, e a final examinar a questão que se coloca agora, com a Lei nº 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, de saber se ocorreu, ou não, mais uma alteração na disciplina jurídica dessa importante questão. Em outras palavras, vamos examinar a questão de saber se em face da referida lei subsiste, ou não, a extinção da punibilidade, nos crimes contra a ordem tributária, quando o pagamento ocorra depois de recebida a denúncia.

2. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

Talvez em virtude do forte conflito entre os utilitaristas, e os que sustentam que as regras do Direito Penal devem ter sempre fundamento ético, temos tido verdadeira instabilidade legislativa, com alterações que se sucedem, prevalecendo ora uma ora outra dessas duas correntes de pensamento.

A Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, que instituiu o crime de sonegação fiscal, disse extinguir-se a punibilidade “quando o agente promover o recolhimento do tributo devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal própria.” [1]

O que na verdade extinguia a punibilidade, então, era a denúncia espontânea da infração, que extingue a responsabilidade pela infração, nos termos do art. 138 do Código Tributário Nacional. Havia perfeita coerência entre essas disposições legais. O art. 2º, da Lei nº 4.729/65, atribuía ao pagamento do tributo o efeito de extinguir a punibilidade, porque em se tratando de denúncia espontânea da infração não se podia cogitar de penalidades administrativas. O pagamento do qual se cogitava era do tributo, simplesmente.

Iniciada a ação fiscal, o pagamento do tributo já não era mais possível sem as penalidades administrativas, porque não extinguia a responsabilidade pela infração. Podia dar-se o pagamento do tributo acrescido de multa, podendo ocorrer a redução desta, em percentual maior se feito no prazo para a reclamação, ou menor, se feito no prazo para o recurso administrativo. Por outro lado, iniciada a ação fiscal, o pagamento já não extinguia a punibilidade, no âmbito criminal, embora pudesse ser considerado uma forma de arrependimento, da qual decorreria a redução da pena.

O Decreto-lei nº 157, de 10 de fevereiro de 1967, estabeleceu que o pagamento, mesmo depois de iniciada a ação fiscal, extinguia a punibilidade. Mas o pagamento do tributo acrescido das multas devidas.

Neste caso, desde que ainda não julgado o respectivo processo, nem seria necessário o pagamento. Bastava o depósito, desde que o débito fosse pago depois da decisão de primeira instância, e obviamente com renúncia ao recurso administrativo.

Além disto, o referido Decreto-lei estendeu para crimes não previstos na Lei nº 4.729, a causa extintiva da punibilidade [2]. Assim, o pagamento passou a extinguir a punibilidade também nos crimes de contrabando ou descaminho.

A Lei nº 6.910, 27 de maio de 1981, restringiu o alcance do pagamento como causa de extinção da punibilidade, que passou então a não abranger os crimes de contrabando ou descaminho [3].

Em relação ao crime de contrabando tal providência restritiva tinha inteiro cabimento, pois, como se sabe, nesse crime não se cogita da sonegação do imposto, mas da violação de norma proibitiva de importação, ou de exportação.

A Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, definiu os crimes contra a ordem tributária, em seus artigos 1º a 3º, e estabeleceu:

Art. 14 – Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos artigos 1º a 3º quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Também aqui ocorria a extinção da punibilidade mediante a reparação integral dos prejuízos decorrentes do cometimento delituoso, antes do recebimento da denúncia. Estava de certa forma preservado o direito do contribuinte ao acertamento administrativo da relação tributária.

Esse dispositivo albergava razoável, se não a melhor solução legislativa, posto que evitava o constrangimento do sujeito passivo da relação tributária preservando o direito deste ao questionamento administrativo, e preservava também os interesses do fisco, garantindo o recebimento integral do crédito tributário que a Administração a final tivesse como efetivamente devido. Mesmo assim teve existência breve, vigorando apenas até o final de 1991.

Com efeito, a Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, em seu art. 98, revogou expressamente o art. 2º, da Lei nº 4.729/65 e o art. 14, da Lei nº 8.137/90.

Era a implantação do denominado terrorismo fiscal.

Não demorou, porém, e voltou a prevalecer o bom senso do legislador, que no art. 3º, da Lei nº 8.696, de 26.08.93, restabeleceu o pagamento do tributo como causa de extinção da punibilidade. O mesmo bom senso, porém, não esteve presente no Executivo, que terminou vetando o dispositivo inovador.

Realmente, o art. 3º da Lei nº 8.696, de 26 de agosto de 1993, estabeleceu:

“Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nos arts. 1º a 3º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, com seus acessórios, antes do encerramento do procedimento administrativo.”

Esse dispositivo, porém, foi vetado pelo Presidente da República, por razões assim expostas:

“Razões do veto

O dispositivo, tal como redigido, importará na extinção da punibilidade de agentes dolosos, cujo procedimento caracteria os crimes enumerados nos arts. 1º a 3º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, uma vez que a ação fiscal e a representação criminal são simultâneas. Quer isto dizer que, no momento em que instaura o processo administrativo, o agente fiscal deve também, configurado o crime, promover a denúncia ao Ministério Público para instauração do processo criminal.

Conseqüência da simultaneidade do início dos procedimentos é a possibilidade de o contribuinte, antes do término do processo administrativo – mas mesmo após a ocorrência de condenação criminal – efetuar o recolhimento dos tributos e encargos e alcançar a impunidade.

É de ser relevado que, referindo-se o art. 3º da lei citada a crimes praticados por servidor público, a extinção da punibilidade, pelo pagamento do tributo, colocaria os ganhos ilícitos provenientes da corrupção funcional, a salvo de qualquer penalização.

A norma ora vetada alcança, na verdade, é o contribuinte cuja má-fé ficou caracterizada. E isto é evidentemente, contrário ao interesse público, por contravir diretamente o princípio da moralidade administrativa.

Ademais, observo que a Lei nº 8.137 admitia a extinção da punibilidade no caso de o agente promover a satisfação das obrigações tributárias antes do recebimento da denúncia criminal. Essa disposição (art. 14), foi revogada pela Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991.

A norma ora vetada, entretanto, permitiria a extinção da punibilidade mesmo após a aplicação da pena, desde que o processo tributário administrativo pode prolongar-se além do processo criminal, e o pagamento feito na instância administrativa teria efeito absolutório.

Não obstante, reconheço que, a par da natureza pedagógica das normas penais, principalmente no campo fiscal, razões ocorrem pelas quais devem ser procurados procedimentos que não desestimulem o arrependimento eficaz, mediante a satisfação espontânea na via administrativa, das obrigações tributárias. Já determinei, portanto, a realização de estudos que permitam ao Poder Executivo propor ao Congresso Nacional projeto de lei consubstanciado normas que acautelem o interesse e a moralidade da Administração e, ao mesmo tempo, contemplem adequadamente os interesses e a situação do contribuinte em falta.

Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar em parte o projeto em causa, as quais ora submete à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.” [4]

Preconizava, como se vê, o Chefe do Poder Executivo, o terrorismo fiscal, com a utilização da ameaça de ação penal como forma de intimidação, que certamente acreditava capaz de resolver o problema da sonegação fiscal. A ação penal teria de ser promovida simultaneamente com a ação fiscal, e sendo assim não se poderia admitir a extinção da punibilidade depois de proposta a ação penal.

Pouco mais de dois anos depois, todavia, voltava a prevalecer o bom senso, e mais uma vez colocava o legislador o pagamento do tributo como causa extintiva da punibilidade.

Com efeito, a Lei nº 9.249, de 26.12.95, em seu art. 34 restabelece a extinção da punibilidade pelo pagamento, assim:

“Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.”

O pagamento tornou-se, então, extintivo da punibilidade desde que efetuado antes do recebimento da denúncia. E como esta somente pode ser oferecida depois de encerrado o processo administrativo, tem-se que o dispositivo legal em referência é bem melhor, do ponto de vista de política legislativa, do que o anterior, que exigia fosse o pagamento efetuado antes do encerramento do processo administrativo.

Em maio de 2003 veio a lume a Lei 10.684, que estabelece:

Art. 9º – É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137, de 27/12/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Dec.-lei 2.848, de 07/12/40 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1º – A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º – Extingui-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Antes do advento desse dispositivo legal o Supremo Tribunal Federal já admitia que o pagamento, mesmo depois do recebimento da denúncia, operava a extinção da punibilidade. Não era pacífico o entendimento, mas ensejou o deferimento de habeas corpus para o trancamento de ação penal [5].

Depois da Lei nº 10.684/03 o assunto pacificou-se. É digna de nota, porém, a manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence, que antes ficara vencido e resolveu acompanhar o relator, assinalando, porém, que a nova lei tomou escancaradamente clara que a repressão penal nos “crimes contra a ordem tributária” é apenas uma forma reforçada de execução fiscal. Essa tese ficou bem evidente no entendimento de alguns magistrados que, em face da denúncia mandavam dar ciência desta ao acusado para, querendo, pagar e obter a extinção da punibilidade.

3. A LEI 12.382/2011

A Lei nº 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, veio com dispositivos que poderão suscitar controvérsias. Em seu art. 6º alterou a redação do art. 83, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, inserindo no mesmo cinco parágrafos, com a renumeração do parágrafo único. O caput desse art. 83 já tivera sua redação alterada pela Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010. Temos, então, os dispositivos legais em referência estabelecendo:

“Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º, da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

§ 1º. Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

§ 2º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 3º. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 4º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

§ 5º. O disposto nos §§ 1º a 4º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento.

§ 6º. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.

Considerando-se que a regra do § 6º, que antes da Lei 12.382, de 25 de fevereiro de 2011 estava no parágrafo único, já havia sido alterada pelo § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/03, no sentido de se admitir a extinção da punibilidade pelo pagamento feito a qualquer tempo, agora será suscitada a questão de saber se voltamos, ou não, à situação na qual o pagamento somente operava a extinção da punibilidade se efetuado antes do recebimento da denúncia.

4. SUPERAÇÃO DA DÚVIDA A FAVOR DO ACUSADO

Realmente, quem pretender sustentar que ocorreu nova alteração da disciplina do pagamento como causa de extinção da punibilidade, dirá que o § 6º, do art. 83, da Lei nº 9.430/96, é uma regra nova, que revoga a regra que consagrara a extinção da punibilidade pelo pagamento feito a qualquer tempo. Em sentido oposto, quem pretender sustentar que não ocorreu tal revogação, dirá que a Lei nº 12.385, de 25 de fevereiro de 2011, ao se reportar ao § 6º, do art. 83, da Lei nº 9.430/1996, não alterou a regra do § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/03, porque a ela não fez nenhuma referência, nem explícita nem implícita, posto que nem ao menos referiu-se ao conteúdo do mencionado § 6º, do art. 83, da Lei nº 9.430/96. Disse apenas que esse dispositivo ficava remunerado.

Ressalte-se que na Lei nº 12.382/11 não existe sequer uma regra dizendo que é restabelecido o dispositivo, vale dizer, o parágrafo único, do art. 83, da Lei nº 9.430/96. Simplesmente renumerou esse dispositivo. Por outro lado, ao cuidar da revogação de dispositivos anteriores diz apenas, em seu art. 8º, que fica revogada a Lei nº 12.255, de 15 de junho de 2010. Não contém regra revogando o § 2º, do art. 9, da Lei nº 10.684/03, nem pelo menos a regra usual a declarar revogadas as disposições em contrário.

Assim, parece-nos que o melhor entendimento é no sentido da subsistência da regra que afirma a extinção da punibilidade pelo pagamento, nos crimes tributários.

Aliás, na hipótese mais pessimista, teríamos de concluir que a Lei nº 12.382/11 suscita dúvida sobre a subsistência da extinção da punibilidade pelo pagamento feito depois de recebida a denúncia. E como é sabido de todos, em Direito Penal a dúvida deve ser resolvida a favor do réu.

1 Art. 2º – Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nesta Lei quando o agente promover o recolhimento do tributo devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal própria.

2 O Decreto-lei nº 157, de 10 de fevereiro de 1967, estabelece:

“Art. 18 – Nos casos de que trata a Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1967, também se extinguirá a punibilidade dos crimes nela previstos se, mesmo iniciada a ação fiscal, o agente promover o recolhimento dos tributos e multas devidos, de acordo com as disposições do Decreto-lei nº 62, de 21 de novembro de 1966, ou deste Decreto-lei, ou, não estando julgado o respectivo processo, depositar, nos prazos fixados, na repartição competente, em dinheiro ou em Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, as importâncias nele consideradas devidas, para liquidação do débito após o julgamento da autoridade de primeira instância.

§ 1º O contribuinte que requerer, até quinze de março de 1967, à repartição competente retificação de sua situação tributária, antes do início da ação fiscal, indicando as faltas cometidas, ficará isento de responsabilidade pelo crime de sonegação fiscal, em relação às faltas indicadas, sem prejuízo do pagamento dos tributos e multas que venham a ser considerados devidos.

§ 2º Extingue-se a punibilidade quando a imputação penal de natureza diversa da Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, decorra de ter o agente elidido o pagamento de tributo, desde que ainda não tenha sido iniciada a ação penal, se o montante do tributo e multas for pago ou depositado na forma deste artigo.”

3 A Lei nº 6.910/81 estabeleceu:

“Art. 1º – O disposto no art. 2º da Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, e no art. 18, § 2º, do Decreto-lei nº 157, de 10 de fevereiro de 1967, não se aplica aos crimes de contrabando ou descaminho, em suas modalidades próprias ou equiparadas nos termos dos § § 1º e 2º do art. 334 do Código Penal”

4 IOB Urgente, anexo ao Bol. 35/93 – Extra; e Revista de Direito Administrativo, nº193, jul/set-1993, p.418/419

5 STF, HC 81.929-0, Relator originário: Min. Sepúlveda Pertence. Relator para o acórdão: Ministro César Peluso, julgado em 16.09.2003. DJU de 27.02.2004, pág. 27 e RDDT nº 103, abril de 2004, pág. 227/228.

**Hugo de Brito Machado – Professor Titular de Direito Tributário da UFC. Presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários