Extravio de mercadoria importada sob suspensão de tributos não gera obrigação fiscal para o transportador

Fonte: STJ

O transportador não responde, no âmbito tributário, por extravio ou avaria de mercadorias ocorridos na importação efetivada sob o regime de suspensão de impostos. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso da fazenda nacional em ação anulatória de débito fiscal movida por uma transportadora marítima.

Seguindo o voto do relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, a Turma concluiu que, caso a internação da mercadoria se realizasse normalmente, não haveria tributação em virtude da isenção de caráter objetivo incidente sobre os bens importados. Logo, como houve extravio, não se pode falar em responsabilidade subjetiva do transportador, em razão da ausência de prejuízo fiscal.

A fazenda nacional recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), que declarou inexigível o crédito tributário, relativo ao Imposto de Importação e respectiva multa. Para o TRF3, havendo o extravio de mercadoria destinada a loja franca, importada sob o regime de suspensão de impostos, o transportador não deve ressarcir os cofres públicos.

Segundo a fazenda, o transportador é responsável pelo tributo e não deve ser agraciado pela suspensão do imposto, uma vez que somente seria isento se a mercadoria fosse vendida na loja franca, o que não é possível no caso concreto, devido ao extravio. Além disso, o fato gerador do Imposto de Importação é a entrada da mercadoria estrangeira no território nacional, não havendo ressalva sobre o seu destino que possa excluir a tributação.

Isenção temporária

O ministro Arnaldo Esteves Lima observou em seu voto que, em regra, quando há extravio de mercadorias, a transportadora que lhe deu causa é responsável pelo recolhimento dos impostos. Porém, o STJ tem o entendimento pacífico de que, no caso de extravio de mercadoria importada ao abrigo de isenção do tributo, o transportador não é responsável pelo pagamento deste.

O recurso julgado na Primeira Turma não tratava de isenção concedida previamente, mas de suspensão – caso em que a mercadoria, destinada à comercialização em loja franca, é importada sem tributos e só se torna efetivamente isenta quando é vendida. O relator destacou que a suspensão do imposto, nesses casos, funciona como uma espécie de isenção temporária, que se converte em definitiva no momento em que ocorre a comercialização do produto em loja franca.

“A legislação tributária, nessas hipóteses, na expectativa de que o bem importado será destinado à comercialização em área livre de incidência de impostos, permite que o contribuinte o interne, de forma condicional, ao desamparo de pagamento de tributos”, disse o ministro.

“Ora, se na hipótese de isenção o transportador não responde por extravio ou avaria de mercadoria, na importação efetivada sob o regime de suspensão de impostos também não responderá”, acrescentou, lembrando ainda que a Primeira Turma já firmou o entendimento segundo o qual “o transportador não poderá responder por valor que supere aquele que seria devido, caso se concretizasse a importação”.

Comissão aprova regras para a responsabilização de sócio de empresa

Fonte: Agência Câmara

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio aprovou na quarta-feira (28) o Projeto de Lei3401/08, do deputado Bruno Araújo (PSDB-PE), que limita o procedimento de declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica - meio pelo qual se pode cobrar dos sócios ou responsáveis obrigações que uma empresa não pode cumprir.

A desconsideração da personalidade jurídica permite que os bens particulares de sócios ou administradores sejam usados para pagar obrigações da empresa quando ficar caracterizada a ocorrência de manobras ilícitas, por parte dos proprietários das empresas, para não pagar os credores. Hoje, apesar de a possibilidade ser prevista em lei, não há um trâmite específico para ela.

O projeto institui um rito procedimental para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica e assegura o prévio direito ao contraditório em hipóteses de responsabilidade pessoal do sócio por dívida da empresa.

O relator, deputado Valdivino de Oliveira (PSDB-GO), recomendou a aprovação da proposta. “O instituto da desconsideração da pessoa jurídica tem como objetivo impedir que os sócios ou administradores de empresa se utilizem abusivamente da personalidade jurídica, mas não pode ser aplicado de forma açodada e sem respeito às garantias constitucionais.”

Oliveira disse que a insegurança jurídica sobre o tema tem afetado a decisão de investidores de se tornarem sócios ou participantes do capital social das empresas no Brasil. “A limitação da responsabilidade deve ser a regra; e a desconsideração, a exceção, sob pena de o sistema estar criando sérios obstáculos estruturais ao desenvolvimento econômico”, disse.

Direito de defesa

O projeto determina a obrigatoriedade de se ouvir os réus; e a indicação, em requerimento específico, dos atos que motivem a responsabilização do sócio ou responsável pela empresa. Essa indicação deverá ser feita por quem propor a desconsideração da personalidade jurídica ou pelo Ministério Público. Além disso, o juiz não poderá decidir a questão antes de assegurar o amplo direito da defesa.

Segundo o projeto, sócios ou administradores terão o direito de produzir provas, e o juiz só poderá decretar a desconsideração da personalidade jurídica depois de ouvir também o Ministério Público.

Caso seja decretada a medida, ela não poderá atingir os bens particulares dos membros, instituidores, sócios ou administradores que não tenham praticado ato abusivo em prejuízo dos credores da pessoa jurídica e em proveito próprio.

Administração pública

A proposta foi aprovada na forma de substitutivo do relator, que incluiu medida prevista em emenda do deputado Vilson Covatti (PP-RS). Essa emenda sujeita as decisões da administração pública sobre desconsideração da personalidade jurídica também a decisões judiciais. Pela legislação atual, um processo administrativo poderia ter como conclusão a mesma desconsideração que a judicial, sem os procedimentos elaborados na nova proposta.

Tramitação

A proposta, que tramita em caráter conclusivo, ainda será analisada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Plenário pode votar MP que aumenta IOF para evitar especulação com dólar

Fonte: Agência Câmara

O Plenário pode votar, a partir desta terça-feira (4), a Medida Provisória 539/11, que institui a cobrança de IOF sobre operações de contratos derivativos vinculados ao dólar. Esta e mais três MPs trancam os trabalhos, assim como o Projeto de Lei 865/11, do Executivo, que cria a Secretaria da Micro e Pequena Empresa, com status de ministério.

O relator da MP 539, deputado Reinhold Stephanes (PMDB-PR), adiantou que apresentará um projeto de lei de conversão que permite aos exportadores descontarem o IOF pago nos derivativos com o mesmo imposto devido em operações de outro tipo.

Os exportadores fazem contratos derivativos para se proteger de uma possível queda do dólar no futuro, quando receberem efetivamente o pagamento pelo bem exportado.

A intenção do governo, ao editar a MP, é impedir a ação de especuladores que apostam na valorização do real. O relator quer evitar, no entanto, que a medida acabe prejudicando a atividade exportadora. A alíquota para o IOF, estipulada pelo Decreto7.563/11, é de 1%, mas a MP permite o aumento para até 25%.

Já a oposição critica a MP 539 por considerar que ela dá controle excessivo ao Conselho Monetário Nacional (CMN), que poderá determinar depósitos sobre os valores de referência dos contratos derivativos ou mesmo fixar limites, prazos e outras condições para essas negociações.

Incentivo à produção

Também tranca a pauta a MP 540/11, que faz parte do plano do governo de incentivo à indústria – o Brasil Maior. Essa MP concede vários benefícios fiscais, como restituição de tributos para a indústria exportadora, permissão para aproveitamento de créditos conseguidos com a compra de bens de capital e desoneração da folha de pagamentos para alguns setores.

O relator da MP, deputado Renato Molling (PP-RS), está negociando com o governo mudanças no texto, como a diminuição da alíquota de 1,5% incidente sobre o faturamento, a qual substituirá a contribuição paga com base na folha. A desoneração beneficiará, em uma primeira etapa, os produtores de calçados, vestuário, móveis, o setor têxtil e de softwares. O relator quer também passar de um para três anos o período de vigência dessa desoneração.

Segundo o governo, a estimativa de renúncia fiscal com a MP é de cerca de R$ 2,4 bilhões em 2011 e de R$ 15,3 bilhões em 2012. Parte da compensação de receita virá da arrecadação do IOF sobre empréstimos (Decreto 7.458/11) e do aumento de tributos para cigarros, previsto na própria MP.

Fundo para exportação

Outra medida provisória integrante do plano Brasil Maior é a 541/11, que cria o Fundo de Financiamento à Exportação (FFEX), modifica regras de financiamento a produtos e técnicas inovadoras e redefine a atuação do Inmetro.

Segundo a MP, o fundo deverá atender às micro, pequenas e médias empresas exportadoras, principalmente as que usam tecnologia, e se somará ao Programa de Financiamento às Exportações (Proex).

Um aporte inicial de até R$ 1 bilhão será feito para o fundo, que terá regras mais ágeis para facilitar o processo de exportação dessas empresas.

Reservas

A última MP que tranca a pauta é a 542/11. Ela altera os limites do Parque Nacional dos Campos Amazônicos, do Parque Nacional da Amazônia e do Parque Nacional Mapinguari, localizados nas regiões Norte e Centro-Oeste.

Micro e pequenas empresas

Também está na pauta o Projeto de Lei 865/11, que tem urgência constitucional e cria a Secretaria da Micro e Pequena Empresa, vinculada à Presidência da República, para centralizar a formulação de políticas voltadas a empresas desse porte.

A matéria está sendo votada pelas comissões permanentes, das quais faltam os pareceres das comissões de Constituição e Justiça e de Cidadania; e de Finanças e Tributação.

Lei sobre crimes tributários trará muitas ações

Fonte: Conjur - Artigo de José Luis Oliveira Lima e Rodrigo Dall`Acqua

O tratamento ao crime tributário no Brasil mudou abruptamente em março, quando entrou em vigor a Lei 12.382, de 2011. A norma prevê que a suspensão da pretensão punitiva referente aos delitos tributários somente ocorrerá se o pedido de parcelamento do débito for feito antes do recebimento da denúncia, ou seja, da efetiva instauração do processo penal. A mudança é muito significativa, já que, desde 2003, um empresário que optasse pela quitação parcelada de sua dívida com o Fisco seria prontamente beneficiado com a paralisação da ação penal, pouco importando a sua fase, mesmo que uma eventual sentença condenatória já estivesse em grau de recurso. E, com o pagamento da última parcela, ocorria a extinção da punibilidade.

No mérito, a nova legislação é muito mais rígida, porque criou um marco temporal que até então não existia. Assim, o recebimento da denúncia passa a ser o divisor de águas, delimitando o momento em que o parcelamento impedirá o desenrolar do processo criminal. Certamente, irá prejudicar empresários que se empenham em quitar suas dívidas, pois, muitas vezes, o acusado é obrigado a aguardar por um programa de parcelamento viável, que pode surgir apenas depois do recebimento da denúncia. Neste caso, o início do pagamento parcelado não trará nenhuma consequência benéfica no curso da ação penal, o que, além de injusto, é um desestímulo ao próprio parcelamento. Por ser uma lei penal mais rigorosa, não poderá retroagir no tempo ou mesmo ser aplicada para casos em andamento, sendo válida somente para débitos tributários constituídos depois da data de sua vigência.

Mas, muito além do debate acerca de sua pertinência, é no plano formal que a Lei 12.382 revela sua inconstitucionalidade, graças à sua elaboração em flagrante ofensa às normas do processo legislativo. O histórico de sua criação explica as falhas técnicas. No começo do ano, o governo desejava aprovar com urgência uma lei fixando o valor do salário mínimo, mas precisava aguardar o andamento das demais votações em pauta na Câmara. Por força de regras regimentais, leis que não podem ser tratadas por medidas provisórias, como aquelas que disciplinam uma matéria de ordem penal, têm prioridade na votação. Então, para obter a preferência na pauta parlamentar, a matéria penal tributária foi inserida no texto de lei sobre o salário mínimo, fazendo com que o heterogêneo projeto fosse votado em caráter preferencial e aprovado num piscar de olhos, entrando em vigor dois dias úteis após a data de sua publicação.

Concebida para furar a fila de votações, a Lei 12.382 gerou um verdadeiro Frankenstein legislativo, tratando de assuntos totalmente distintos, como o valor do salário mínimo e o tratamento processual-penal aplicável aos crimes tributários. Em seus cinco artigos iniciais, trata exclusivamente de temas ligados ao salário mínimo, para, repentinamente, no sexto e derradeiro artigo, mudar radicalmente de assunto e adentrar na seara do direito penal. Não há dúvidas de que esta confusão de temas ofendeu a Lei Complementar 95, de 1998, que dispõe sobre a elaboração e redação das leis e prevê, em seu artigo 7º, que cada norma "tratará de um único objeto" e "não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão". Vale lembrar que no nosso ordenamento jurídico uma lei complementar tem status de norma constitucional, portanto, uma lei federal contendo diferentes objetos ou matéria estranha é inconstitucional.

A ilegalidade na elaboração da Lei 12.382 já foi objeto de protestos infrutíferos quando de sua votação na Câmara, mas pode ser reconhecida por meio de ação direta de inconstitucionalidade. Em complemento, a competência para declarar a ofensa constitucional não é exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Ao julgar um caso concreto de crime tributário no qual o pedido de parcelamento tenha ocorrido depois do recebimento da denúncia, qualquer juiz ou tribunal poderá apontar a inconstitucionalidade da lei e suspender a ação penal.

Não se pode falar em crime tributário no Brasil sem reconhecer a existência, ao lado da figura do costumeiro sonegador, de uma enorme parcela de réus que, na verdade, são vítimas de um sistema tributário tão intrincado quanto perverso. Nesse complexo cenário, é censurável a edição de uma norma que repentinamente deixa de distinguir e tratar adequadamente o acusado que se propõe a parcelar e pagar seus débitos. Ainda pior é constatar que essa mudança legislativa foi trazida de carona em uma norma absolutamente distinta, em patente inconstitucionalidade — o que, inevitavelmente, trará uma enxurrada de contestações judiciais e muita insegurança jurídica.

*Artigo publicado originalmente no jornal Valor Econômico, nesta sexta-feira (8/4).

A extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes tributários e a lei 12.382/2011

Fonte: Blog do LFG

*Recomendo a leitura deste bem escrito artigo

HUGO DE BRITO MACHADO**

1. INTRODUÇÃO

A questão da extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes contra a ordem tributária situa-se na zona de conflito entre os que entendem que o Direito Penal pode ter, e tem no caso, caráter utilitarista, e os que entendem que o Direito Penal deve ter sempre um fundamento ético. Talvez por isto mesmo sua disciplina jurídica tenha sofrido tantas alterações.

Neste pequeno estudo vamos demonstrar a existência de verdadeira inflação legislativa, com constantes alterações dos dispositivos legais que cuidam da extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes contra a ordem tributária, e a final examinar a questão que se coloca agora, com a Lei nº 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, de saber se ocorreu, ou não, mais uma alteração na disciplina jurídica dessa importante questão. Em outras palavras, vamos examinar a questão de saber se em face da referida lei subsiste, ou não, a extinção da punibilidade, nos crimes contra a ordem tributária, quando o pagamento ocorra depois de recebida a denúncia.

2. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

Talvez em virtude do forte conflito entre os utilitaristas, e os que sustentam que as regras do Direito Penal devem ter sempre fundamento ético, temos tido verdadeira instabilidade legislativa, com alterações que se sucedem, prevalecendo ora uma ora outra dessas duas correntes de pensamento.

A Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, que instituiu o crime de sonegação fiscal, disse extinguir-se a punibilidade “quando o agente promover o recolhimento do tributo devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal própria.” [1]

O que na verdade extinguia a punibilidade, então, era a denúncia espontânea da infração, que extingue a responsabilidade pela infração, nos termos do art. 138 do Código Tributário Nacional. Havia perfeita coerência entre essas disposições legais. O art. 2º, da Lei nº 4.729/65, atribuía ao pagamento do tributo o efeito de extinguir a punibilidade, porque em se tratando de denúncia espontânea da infração não se podia cogitar de penalidades administrativas. O pagamento do qual se cogitava era do tributo, simplesmente.

Iniciada a ação fiscal, o pagamento do tributo já não era mais possível sem as penalidades administrativas, porque não extinguia a responsabilidade pela infração. Podia dar-se o pagamento do tributo acrescido de multa, podendo ocorrer a redução desta, em percentual maior se feito no prazo para a reclamação, ou menor, se feito no prazo para o recurso administrativo. Por outro lado, iniciada a ação fiscal, o pagamento já não extinguia a punibilidade, no âmbito criminal, embora pudesse ser considerado uma forma de arrependimento, da qual decorreria a redução da pena.

O Decreto-lei nº 157, de 10 de fevereiro de 1967, estabeleceu que o pagamento, mesmo depois de iniciada a ação fiscal, extinguia a punibilidade. Mas o pagamento do tributo acrescido das multas devidas.

Neste caso, desde que ainda não julgado o respectivo processo, nem seria necessário o pagamento. Bastava o depósito, desde que o débito fosse pago depois da decisão de primeira instância, e obviamente com renúncia ao recurso administrativo.

Além disto, o referido Decreto-lei estendeu para crimes não previstos na Lei nº 4.729, a causa extintiva da punibilidade [2]. Assim, o pagamento passou a extinguir a punibilidade também nos crimes de contrabando ou descaminho.

A Lei nº 6.910, 27 de maio de 1981, restringiu o alcance do pagamento como causa de extinção da punibilidade, que passou então a não abranger os crimes de contrabando ou descaminho [3].

Em relação ao crime de contrabando tal providência restritiva tinha inteiro cabimento, pois, como se sabe, nesse crime não se cogita da sonegação do imposto, mas da violação de norma proibitiva de importação, ou de exportação.

A Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, definiu os crimes contra a ordem tributária, em seus artigos 1º a 3º, e estabeleceu:

Art. 14 – Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos artigos 1º a 3º quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Também aqui ocorria a extinção da punibilidade mediante a reparação integral dos prejuízos decorrentes do cometimento delituoso, antes do recebimento da denúncia. Estava de certa forma preservado o direito do contribuinte ao acertamento administrativo da relação tributária.

Esse dispositivo albergava razoável, se não a melhor solução legislativa, posto que evitava o constrangimento do sujeito passivo da relação tributária preservando o direito deste ao questionamento administrativo, e preservava também os interesses do fisco, garantindo o recebimento integral do crédito tributário que a Administração a final tivesse como efetivamente devido. Mesmo assim teve existência breve, vigorando apenas até o final de 1991.

Com efeito, a Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, em seu art. 98, revogou expressamente o art. 2º, da Lei nº 4.729/65 e o art. 14, da Lei nº 8.137/90.

Era a implantação do denominado terrorismo fiscal.

Não demorou, porém, e voltou a prevalecer o bom senso do legislador, que no art. 3º, da Lei nº 8.696, de 26.08.93, restabeleceu o pagamento do tributo como causa de extinção da punibilidade. O mesmo bom senso, porém, não esteve presente no Executivo, que terminou vetando o dispositivo inovador.

Realmente, o art. 3º da Lei nº 8.696, de 26 de agosto de 1993, estabeleceu:

“Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nos arts. 1º a 3º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, com seus acessórios, antes do encerramento do procedimento administrativo.”

Esse dispositivo, porém, foi vetado pelo Presidente da República, por razões assim expostas:

“Razões do veto

O dispositivo, tal como redigido, importará na extinção da punibilidade de agentes dolosos, cujo procedimento caracteria os crimes enumerados nos arts. 1º a 3º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, uma vez que a ação fiscal e a representação criminal são simultâneas. Quer isto dizer que, no momento em que instaura o processo administrativo, o agente fiscal deve também, configurado o crime, promover a denúncia ao Ministério Público para instauração do processo criminal.

Conseqüência da simultaneidade do início dos procedimentos é a possibilidade de o contribuinte, antes do término do processo administrativo – mas mesmo após a ocorrência de condenação criminal – efetuar o recolhimento dos tributos e encargos e alcançar a impunidade.

É de ser relevado que, referindo-se o art. 3º da lei citada a crimes praticados por servidor público, a extinção da punibilidade, pelo pagamento do tributo, colocaria os ganhos ilícitos provenientes da corrupção funcional, a salvo de qualquer penalização.

A norma ora vetada alcança, na verdade, é o contribuinte cuja má-fé ficou caracterizada. E isto é evidentemente, contrário ao interesse público, por contravir diretamente o princípio da moralidade administrativa.

Ademais, observo que a Lei nº 8.137 admitia a extinção da punibilidade no caso de o agente promover a satisfação das obrigações tributárias antes do recebimento da denúncia criminal. Essa disposição (art. 14), foi revogada pela Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991.

A norma ora vetada, entretanto, permitiria a extinção da punibilidade mesmo após a aplicação da pena, desde que o processo tributário administrativo pode prolongar-se além do processo criminal, e o pagamento feito na instância administrativa teria efeito absolutório.

Não obstante, reconheço que, a par da natureza pedagógica das normas penais, principalmente no campo fiscal, razões ocorrem pelas quais devem ser procurados procedimentos que não desestimulem o arrependimento eficaz, mediante a satisfação espontânea na via administrativa, das obrigações tributárias. Já determinei, portanto, a realização de estudos que permitam ao Poder Executivo propor ao Congresso Nacional projeto de lei consubstanciado normas que acautelem o interesse e a moralidade da Administração e, ao mesmo tempo, contemplem adequadamente os interesses e a situação do contribuinte em falta.

Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar em parte o projeto em causa, as quais ora submete à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.” [4]

Preconizava, como se vê, o Chefe do Poder Executivo, o terrorismo fiscal, com a utilização da ameaça de ação penal como forma de intimidação, que certamente acreditava capaz de resolver o problema da sonegação fiscal. A ação penal teria de ser promovida simultaneamente com a ação fiscal, e sendo assim não se poderia admitir a extinção da punibilidade depois de proposta a ação penal.

Pouco mais de dois anos depois, todavia, voltava a prevalecer o bom senso, e mais uma vez colocava o legislador o pagamento do tributo como causa extintiva da punibilidade.

Com efeito, a Lei nº 9.249, de 26.12.95, em seu art. 34 restabelece a extinção da punibilidade pelo pagamento, assim:

“Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.”

O pagamento tornou-se, então, extintivo da punibilidade desde que efetuado antes do recebimento da denúncia. E como esta somente pode ser oferecida depois de encerrado o processo administrativo, tem-se que o dispositivo legal em referência é bem melhor, do ponto de vista de política legislativa, do que o anterior, que exigia fosse o pagamento efetuado antes do encerramento do processo administrativo.

Em maio de 2003 veio a lume a Lei 10.684, que estabelece:

Art. 9º – É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137, de 27/12/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Dec.-lei 2.848, de 07/12/40 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1º – A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º – Extingui-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Antes do advento desse dispositivo legal o Supremo Tribunal Federal já admitia que o pagamento, mesmo depois do recebimento da denúncia, operava a extinção da punibilidade. Não era pacífico o entendimento, mas ensejou o deferimento de habeas corpus para o trancamento de ação penal [5].

Depois da Lei nº 10.684/03 o assunto pacificou-se. É digna de nota, porém, a manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence, que antes ficara vencido e resolveu acompanhar o relator, assinalando, porém, que a nova lei tomou escancaradamente clara que a repressão penal nos “crimes contra a ordem tributária” é apenas uma forma reforçada de execução fiscal. Essa tese ficou bem evidente no entendimento de alguns magistrados que, em face da denúncia mandavam dar ciência desta ao acusado para, querendo, pagar e obter a extinção da punibilidade.

3. A LEI 12.382/2011

A Lei nº 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, veio com dispositivos que poderão suscitar controvérsias. Em seu art. 6º alterou a redação do art. 83, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, inserindo no mesmo cinco parágrafos, com a renumeração do parágrafo único. O caput desse art. 83 já tivera sua redação alterada pela Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010. Temos, então, os dispositivos legais em referência estabelecendo:

“Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º, da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

§ 1º. Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

§ 2º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 3º. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 4º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

§ 5º. O disposto nos §§ 1º a 4º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento.

§ 6º. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.

Considerando-se que a regra do § 6º, que antes da Lei 12.382, de 25 de fevereiro de 2011 estava no parágrafo único, já havia sido alterada pelo § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/03, no sentido de se admitir a extinção da punibilidade pelo pagamento feito a qualquer tempo, agora será suscitada a questão de saber se voltamos, ou não, à situação na qual o pagamento somente operava a extinção da punibilidade se efetuado antes do recebimento da denúncia.

4. SUPERAÇÃO DA DÚVIDA A FAVOR DO ACUSADO

Realmente, quem pretender sustentar que ocorreu nova alteração da disciplina do pagamento como causa de extinção da punibilidade, dirá que o § 6º, do art. 83, da Lei nº 9.430/96, é uma regra nova, que revoga a regra que consagrara a extinção da punibilidade pelo pagamento feito a qualquer tempo. Em sentido oposto, quem pretender sustentar que não ocorreu tal revogação, dirá que a Lei nº 12.385, de 25 de fevereiro de 2011, ao se reportar ao § 6º, do art. 83, da Lei nº 9.430/1996, não alterou a regra do § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/03, porque a ela não fez nenhuma referência, nem explícita nem implícita, posto que nem ao menos referiu-se ao conteúdo do mencionado § 6º, do art. 83, da Lei nº 9.430/96. Disse apenas que esse dispositivo ficava remunerado.

Ressalte-se que na Lei nº 12.382/11 não existe sequer uma regra dizendo que é restabelecido o dispositivo, vale dizer, o parágrafo único, do art. 83, da Lei nº 9.430/96. Simplesmente renumerou esse dispositivo. Por outro lado, ao cuidar da revogação de dispositivos anteriores diz apenas, em seu art. 8º, que fica revogada a Lei nº 12.255, de 15 de junho de 2010. Não contém regra revogando o § 2º, do art. 9, da Lei nº 10.684/03, nem pelo menos a regra usual a declarar revogadas as disposições em contrário.

Assim, parece-nos que o melhor entendimento é no sentido da subsistência da regra que afirma a extinção da punibilidade pelo pagamento, nos crimes tributários.

Aliás, na hipótese mais pessimista, teríamos de concluir que a Lei nº 12.382/11 suscita dúvida sobre a subsistência da extinção da punibilidade pelo pagamento feito depois de recebida a denúncia. E como é sabido de todos, em Direito Penal a dúvida deve ser resolvida a favor do réu.

1 Art. 2º – Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nesta Lei quando o agente promover o recolhimento do tributo devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal própria.

2 O Decreto-lei nº 157, de 10 de fevereiro de 1967, estabelece:

“Art. 18 – Nos casos de que trata a Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1967, também se extinguirá a punibilidade dos crimes nela previstos se, mesmo iniciada a ação fiscal, o agente promover o recolhimento dos tributos e multas devidos, de acordo com as disposições do Decreto-lei nº 62, de 21 de novembro de 1966, ou deste Decreto-lei, ou, não estando julgado o respectivo processo, depositar, nos prazos fixados, na repartição competente, em dinheiro ou em Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, as importâncias nele consideradas devidas, para liquidação do débito após o julgamento da autoridade de primeira instância.

§ 1º O contribuinte que requerer, até quinze de março de 1967, à repartição competente retificação de sua situação tributária, antes do início da ação fiscal, indicando as faltas cometidas, ficará isento de responsabilidade pelo crime de sonegação fiscal, em relação às faltas indicadas, sem prejuízo do pagamento dos tributos e multas que venham a ser considerados devidos.

§ 2º Extingue-se a punibilidade quando a imputação penal de natureza diversa da Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, decorra de ter o agente elidido o pagamento de tributo, desde que ainda não tenha sido iniciada a ação penal, se o montante do tributo e multas for pago ou depositado na forma deste artigo.”

3 A Lei nº 6.910/81 estabeleceu:

“Art. 1º – O disposto no art. 2º da Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, e no art. 18, § 2º, do Decreto-lei nº 157, de 10 de fevereiro de 1967, não se aplica aos crimes de contrabando ou descaminho, em suas modalidades próprias ou equiparadas nos termos dos § § 1º e 2º do art. 334 do Código Penal”

4 IOB Urgente, anexo ao Bol. 35/93 – Extra; e Revista de Direito Administrativo, nº193, jul/set-1993, p.418/419

5 STF, HC 81.929-0, Relator originário: Min. Sepúlveda Pertence. Relator para o acórdão: Ministro César Peluso, julgado em 16.09.2003. DJU de 27.02.2004, pág. 27 e RDDT nº 103, abril de 2004, pág. 227/228.

**Hugo de Brito Machado – Professor Titular de Direito Tributário da UFC. Presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários

Tributação sobre equivalência patrimonial é ilegal

Fonte: Conjur

POR ALESSANDRO CRISTO

A cobrança de IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) sobre saldos positivos de equivalência patrimonial é ilegal. A decisão, primeira do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido, foi tomada nesta terça-feira (5/4) pela 2ª Turma da corte, por unanimidade. O recurso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional aguardava desde dezembro voto-vista do ministro Castro Meira, trazido na sessão desta terça. De acordo com os ministros, apenas o lucro das empresas estrangeiras coligadas ou controladas por brasileiras está sob a incidência das cobranças, e não as variações de patrimônio apuradas pelo método de equivalência.

Ainda cabe recurso da decisão, mas a PGFN aguarda a publicação do acórdão e a intimação oficial da Justiça para se manifestar.

O sistema contábil da equivalência patrimonial é a forma pela qual o fisco federal sabe o quanto empresas brasileiras têm em investimentos no exterior. As subsidiárias e coligadas em outros países informam anualmente a posição de seu patrimônio ao fecharem o balanço. A Instrução Normativa 247, de 1996, da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), define o cálculo da equivalência pelo “valor do investimento determinado mediante a aplicação da percentagem de participação no capital social sobre o patrimônio líquido da coligada, sua equiparada ou controlada”. Entre os fatores de alteração estão a variação cambial e o aumento de capital com ágio, que não significam, necessariamente, lucro.

Mesmo assim, ao regulamentar a Medida Provisória 2.158-35, de 2001, a Receita Federal obrigou os contribuintes a recolherem o IRPJ e a CSLL sobre o saldo positivo, ainda que a variação não tenha sido causada por lucro no exterior. “Os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial, não tributados no transcorrer do ano-calendário, deverão ser considerados no balanço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL”, diz o parágrafo 1º do artigo 7º da Instrução Normativa 213, de 2002.

Precedente inédito

Desde que a norma entrou em vigor, as empresas vêm tentando, sem sucesso, questioná-la no STJ. O argumento é que a MP 2.158-35, que permitiu a tributação de lucros em outros países, não incluiu o saldo positivo da equivalência na base de cálculo. Na prática, quem criou a obrigação foi a própria Receita, por meio da IN, para o que não teria competência.

Em todas as oportunidades anteriores, porém, a corte alegou que a matéria envolve discussão constitucional, e não entrou no mérito dos recursos. Isso porque, entre os argumentos dos contribintes, sempre estiveram definições de conceitos de renda e lucro. A constitucionalidade MP 2.158 é discutida no Supremo na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.588.

Dessa vez, a 2ª Turma se ateve ao debate sobre a legalidade da norma. Para o ministro Mauro Campbell Marques, relator, o mecanismo contábil da equivalência “permite, em tese, a tributação na empresa investidora do lucro obtido com o investimento em empresas investidas”, mas a tributação “foi vedada pelo disposto no artigo 23, caput e parágrafo único, do Decreto-lei 1.598/1977, para o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, e pelo artigo 2º, parágrafo 1º, ‘c’, 4, da Lei 7.689/1988, para a CSLL, mediante artifício contábil que elimina o seu impacto na determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ) e na apuração da base de cálculo da CSLL”, afirmou em seu voto em dezembro, sendo acompanhado pelo ministro Cesar Asfor Rocha.

Ou seja, o que o STJ fez foi afastar a tributação por tomá-la como ilegal. “A variação positiva ou negativa do valor do investimento, muito embora tenha impacto sobre o lucro líquido da empresa investidora, não adentra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por força de lei”, disse o relator. Para ele, apenas o lucro das coligadas poderia ser tributado, com base no que diz a Lei 9.249, de 1995, que deu novas regras ao dois tributos. “Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano”, diz o artigo 25 da lei. “Os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real”, completa o inciso II.

Nesta terça, os ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin aderiram à corrente. “Resultado positivo de equivalência patrimonial não corresponde necessariamente a lucro”, disse o ministro Castro Meira na ementa de seu voto-vista. Ele citou como exemplo distorções que podem ocorrer devido à variação cambial de investimento.

É que explica o tributarista Daniel Corrêa Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, que fez sustentação oral na corte. “Uma empresa brasileira que detivesse, em 2001, US$ 10 milhões em investimento em empresa controlada no exterior, a uma cotação aproximada de R$ 2,30 por dólar, teria após um ano e uma cotação de R$ 3,50 por dólar, o resultado da equivalência patrimonial de R$ 12 milhões, mesmo sem ter gerado lucro algum”, exemplifica.

O mesmo já tinha reconhecido o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em relação a outro recurso da Fazenda contra a empresa Yolanda Participações S/A, do grupo Souza Cruz, autora do Mandado de Segurança contra a IN. “O artigo 7º da Instrução Normativa SRF 213/2002 extrapolou e contrariou a legislação tributária que lhe é superior, ofendendo o princípio da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da Carta Magna”, diz o acórdão.

Para Szelbracikowski, a questão pode estar decidida no STJ. “Pode haver recurso, mas a 1ª Turma não tem paradigma sobre o assunto no mérito, por ver a discussão como constitucional”, afirma. O precedente, ele analisa, poderá ser usado por empresas que tenham sido cobradas, mas que agora poderão pedir repetição de indébito dos recolhimentos feitos nos últimos cinco anos. O fisco aplica multa de 75% sobre o valor dos tributos não pagos.

Segundo o advogado, a própria Receita Federal já havia admitido que a variação na equivalência patrimonial não significa lucro, como comprova a Solução de Consulta 54/2003, da 9ª Região Fiscal, que reconheceu o alargamento da previsão legal, e a ilegalidade da IN 213.

[Notícia alterada em 6 de abril de 2011, às 13h45, para acréscimo de informações.]

REsp 1.211.882

Clique aqui para ler o voto do ministro Mauro Campbell Marques, sem revisão.